媒体能做到,监管机构为何不能?
媒体能做到,监管机构为何不能?
来源：新民网
记者：汪长纬
河南“瘦肉精”事件的曝光，让我们再一次看到了“餐桌上的危机”。然而，比这更加危机的是，这样事关国民健康和生命安全的重大事故，居然是媒体调查曝光的，而专司猪肉生产安全的18道监管程序却根本不管用。人们禁不住要问：没有执法权的媒体都能调查清楚的事情，而作为执法的监管部门和有关机构为何做不到？
答案不难寻找。昨天新华社播发的深度报道就给出了答案，而且这个答案并不出乎百姓所料。一些执法监管和检疫机构把监管猪肉安全的重要岗位作为权钱交易的载体和平台，最典型的莫过于“验猪等于收费”，或者说“收费等于验猪”，就连用人尿代替猪尿，都能检验过关。一句话，只要给钱不行也行。这又应了那句老话：“不给钱不办事，给了钱乱办事”。监管变成了敛财，无异于助纣为虐。此其一。其二，渎职、不作为，许多地方的监管敷衍了事，就连农业部有关司局负责人都认为“只要抽检必有漏网”。可是，抽的是什么检啊，让养猪户自己送受检样品，岂不是天大的玩笑！执法机构渎职、不作为，把重要职责当儿戏，莫过于此！其三，有的领导干部“揣着明白装糊涂”，不仅自己不管，还责怪记者曝光增加了他们的工作量，影响了猪肉的销量。从这样的抱怨中还能看到一名国家公务人员起码的职业觉悟和从政的道德良知吗？
“瘦肉精”是可怕的，但比这更可怕的是10年没有管住“瘦肉精”、18道关卡没有卡住毒猪肉入市。这等于说身负万千民众健康责任、依靠纳税人供养的若干相关机构等于虚设，没有把住民众的饮食安全关，对于老百姓而言，还有什么比这更可怕的吗？如今是菜篮子市长负责制，米袋子省长负责制。看来，这个负责制不能只是负责民众有菜吃，有米吃，还要保证老百姓吃得安全，吃得健康。出了“瘦肉精”这样的大事故，光查办几个基层办事的、跑腿的不行，还要追究农业、工商等相关部门的责任，更要追究一些地方政府首长的责任。天天讲抓大事，民众吃饭都不安全了，这事还不够大吗？天天讲维稳，群众吃进嘴里的东西是有毒的，能不影响稳定吗？
媒体能做到的事，专门监管机构却做不到，这种情况并非“瘦肉精”一件。想想这几年轰动全国的三聚氰胺有毒奶粉事件、山西黑媒窑虐待残害童工事件等等，都是由媒体调查曝光才露出庐山真面目。人们在向有良知、有社会责任感的媒体表示由衷敬意的同时，也不得不厉声质问：专司监管的相关部门和机构为什么就不知情、不揭露？这里除了公务人员职业品质和道德良知的原因之外，还有没有制度性缺失？这是值得认真反省与思索的。有鉴于此，我们对刚刚公布的“十二五”规划纲要中关于现行体制机制对科学发展的制约以及加快经济、政治体制等方面改革的论述，就会有更加切肤的感悟和深刻的理解。
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监管机构不当监管行为的法律责任时间： 来源：学术堂 所属分类：
本文字数：3563字
　　二、监管机构不当监管行为的法律责任
　　(一)法律依据
　　银行监管机构的任务非常复杂。监管机构的工作人员必须掌握有关的审慎监管规则是否得到遵守，评估银行的财务状况、风险控制状况以及在出现异常情形时采取恰如其分的措施。这些措施，在极端情况下，包括关闭银行和撤销银行许可证。任何错误或不成熟的决定，都可能给银行及存款人带来严重后果。考虑到银行监管工作的艰巨性，巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》将&对监管人员的法律保护&列为&适当的银行监管法律框架&的一个必要特征。川任何一位采取善意措施的银行监管机构官员，都不应为其行使职责而产生的损害承担个人责任。对于监管机构工作人员的故意或重大过失行为造成被监管银行经营权的重大损失，即使依据有关民事法律，可以直接针对监管人员本人提起，&2而且该项诉讼即使获胜，但相比于代表国家的监管机构，由于被告监管人员个人能力的限制，银行所获得的赔偿也极为有限。其获得的最终救济将限于名义上的弥补而失去实际经济价值。
　　相反，监管机构工作人员的行为因其&履行职权&的职务性而归为监管机构的行为，受到侵权的银行可以以作出不当许可、不当处罚等行为的监管机构为被告，提起诉讼。这种诉讼形式，因为被告监管机构较高的社会地位和国家强大的赔偿能力，可以较为有利的实现对被侵权银行经营权的救济。同时，银行监管机构本身及其决定的性质，都不能使其免受法律追究。因此，对于行政官员在行使职权中导致的损害，应向国家追究法律责任。
　　公共责任原则，即公共机关在对其官员行使公职行为带来的损害承担补救责任(通过赔偿或其他方式体现)，现在已经成为大多数国家的成文法规定。如德国宪法的规定:&任何人在行使被授予的公共职责时，如对第三方违反了其职务上的义务，由此产生的责任应由雇佣他的政府或公共构承担。&同样，美国《联邦侵权赔偿法》规定:&假如根据行为地法，个人应对原告承担责任的话，美国政府及其雇员可因其职责内的疏忽或错误的作为或不作为所产生的损害而被起诉&，而政府通常有权追诉因其行为因其损害的雇员。
　　(二)责任基础
　　对于监管责任的认定不存在所谓国际性的模式或标准。在确定银行监管机构是否应对其怠于正确履行监管职责所造成的损害承担责任时，适用的是侵权法的一般原则。&4依据法谚&举证之所在，败诉之所在&。&5原则上，原告，也就是受侵权银行本身，需要对监管过失的有无承担举证责任。但由于监管机关与被监管银行之间不是平等的民事主体关系，不能完全适用民事法律中的侵权行为认定方法。法院应当采用事实上推定等方法减轻原告举证的困难。对于银行来说，首先证明其损失与银行监管机构的作为或不作为间存在因果关系，其次还应证明该作为或不作为根据适用法己构成非法，并足以导致被提起追究责任的程序。
　　1.不当监管行为
　　银行监管机构参与广泛的管制活动，包括制定规则或指令、审查银行的经营权限申请、对银行进行检查和采取矫正措施、在银行濒于破产时执行保护性措施、任命管理人，以及关闭银行和撤销银行许可证。一方面，银行监管机构应对其采取的过分严厉的措施，或不正当、不相称、不成熟的决定(如不当、武断的不予许可银行经营权及其业务范围的变更、扩大)承担责任;另一方面，银行监管机构应对其不作为，也就是未能采取适当措施的行为(如应当撤销银行许可证却未撤销或未及时撤销)承担责任。
　　当然，此处银行监管机构的作为或不作为必须属于其职权范围。此外，该行为必须是造成损害的首要原因。
　　2.侵害银行经营权
　　银行经营权不是严格意义上传统侵权法中要保护的具体权利，是商业经营利益的权利化表现。川其在英美法上被称为Economi。Torts，由多个不同的侵权行为构成，目的在于保护经济利益。德国通过判例将其创设为一种&对己设立及实施企业经营的权利&，属于所谓的&框架权&，具有概括条款的性质。&监管机关不当决定及行为，因其故意或过失对银行经营权的行使权限造成损害的，应当承担相应责任。
　　在对侵害进行认定时，德国联邦法院提出所谓侵害直接性理论，以企业关联性作为判断标准。这种关联性对于银行来说，就是指侵害系针对银行经营活动，而非与银行自身可以分的权利或法益，如对银行员工的伤害、对银行正常经营设施的损害等等。&
　　3.因果关系
　　对于不当监管侵犯银行经营权的因果关系，分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系:前者指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系;后者指权利受侵害与损害之间的因果关系。具体到不当监管侵犯银行经营权中，前者是指银行经营权受侵害是因不当监管行为所致，后者是指具体&损害&与&权利受侵害&间的因果关系。
　　作为原告的银行应证明，银行的管制行为是损害发生的实质原因。因为引起经营权损害的原因不只一个，有远近、轻重之别。但在银行经营权被侵害的过程中，银行监管机构的行为即使不是损害发生的唯一原因，至少也是主要原因。
　　在银行认为其对经营权限扩大的合理申请未获批准的情况下，要证明不当监管与所主张的损害后果间存在因果关系是极为困难的。作为不当监管后果的损害，其认定和统计是一项艰难的工作，尤其是在不作为的情况下(即未能采取适当措施)，要判断&若银行监管机构能够早点许可，银行的经营就会带来更多正效应而不是停滞的现状，亦或甚至更糟的相反状态&以及在多大程度上能够避免，更加困难。而且，除了银行监管机构恶意违法的例外情况，很难将银行的可期待利益和监管的侵权相联系。毕竟，以法院为首的有权机构在认定损失时以现存损害和有关期间合理的可期待利益为准。即使走在侵权法律实践最前端的美国，也很难认同对监管机构的不当监管在量上予以这样的认定。而且被赋予较大自由裁量权的银行监管即使侵权，因其对象的特殊性还是略有不同于一般的行政性监管侵权，更不用说普通的侵权行为。因此在分配因果关系的举证责任时，应当采取客观认定标准，强调部分由作为侵权人的监管机关承担。
　　(三)违背监管职责及其适用标准
　　对于银行经营权被侵犯来说，仅证明不当监管导致了损害的发生仍显不够，要使其承担责任，还需要证明银行监管机构的行为违反法律，即违反了勤勉监控和调查银行活动、正确分析数据、选择恰当措施的职责或是滥用权力、超越权限。
　　不同法域的法律对这些行为的评估采取了不同的标准。有些法域，如法国，采取的是主观法，即侵害行为的实施必须存在重大过失，而在其他法域，如英国，采用的是客观法，即违反监管职责的措施必须导致当事方的损害。
　　由于监管机关拥有较大的自由裁量权，使得法院在认定银行监管机构责任、认定原告所受损害时，采取较高的标准，因此，对认定银行监管的责任方面保持了较高的限制。限制责任范围的方法，在各国有所不同:第一种是提高确定责任的过失标准;第二种是排除追究部分基于政策考虑作出的决定或措施:第三种是要求原告与银行监管机构之间存在严格的定义上的直接法律关系，以此作为提起追究责任之诉的先决条件:
　　1.提高&过失&的标准
　　如果轻微过失就使银行监管机构承担法律责任，那么时刻有被诉危险的监管机构就无法有效的开展工作。为了避免这种困扰，许多国家提高了过失标准:卢森堡、法国等国家的法律提高确认国家责任的标准限制责任，英国和加拿大等国的法律将责任严格限制在恶意行为。
　　卢森堡银行法明确规定了构成重大过失的条件:&如果委员会在民事法律下，对归因于其下属单位或专业人士及其雇用人员或第三人的原因所造成的个人损害承担责任，则必须证明其在行使公共职能作出决定、采取措施的过程中对损害的产生具有重大过失&。在法国，银行委员会行使职权的行为只有在被证明具有重大过失的情况下，才会导致国家责任。其理念在于，监管职能具有较高的困难性和复杂性，如果承认轻微过失就可引起国家责任就是无视这一事实。实际当中，承认存在重大过失的案例非常少，据学者的统计，在55年多的时间里，仅有一次国务委员会认定银行委员会具有重大过失，即1955年的Archardbank案。同样，加拿大和英国的银行法对银行监管及其官员的善意行为规定了&无责任&条款。强调对善意的作为或不作为不受追究，有关人员只对其恶意行为承担责任。
　　2.关于政策决定的免责:美国《联郊侵权赔偿法》下的&自由裁量例外&
　　联邦侵权法规定:&针对任何联邦部门或雇员行使自由裁量权的行为提起的诉讼，无论其是否存在滥用判断，均不予追究此任何由联邦银行机构依自由裁量权做出的决定，不受法律追究。对自由裁量权例外适用的相关考虑和限制，.在美国诉高伯特案和艾姆赫诉美国案中有所体现。美国法院通过判例认为，自由裁量权适用于包含所有受敏感政策分析、执行者错误执行政策影响的任意性政府行为，从而使政府承担侵权责任的可能性大大降低。同时法院认为，若只是履行法定监管职责中的疏忽，并不能成为政府承担责任的理由。疏忽履行监管银行的职责属于基于政策性考虑的作为或不作为，也可适用&自由裁量例外&。
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监管过细已成市场风险？机构称只要制度化就行
来源：澎湃新闻网&&&
作者：佚名&&&
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　　重组流产频现，专项检查和窗口指导齐至，连逆势涨停都遭到了交易所问询，当下A股的监管火力是有多猛？
　　8月4日，新华社旗下的媒体报道称，初步统计显示，仅7月份以来，受到政策变化的影响，沪深两市先后就有52家上市公司(含未披露预案)宣布终止重大资产重组，其中包括深交所34家、上交所18家，终止的主要原因则集中在证券市场环境和监管政策发生变化。
　　再往前，7月28日，人福医药公告称，收到上证所问询函。其中，问询函中一句“当日(指7月27日)，上证综指下跌1.91%，但你公司股价逆势涨停”的表述，引发业内关于当下监管是否过细的讨论。
　　有财经媒体8月1日更是在头版刊发题为《“闲不住的手”或需要反思“监管过细”已成市场最大风险》的文章称，也许，现在已经到了该对具体监管细节进行认真反思的时候了。
　　这当然也只是一家之言。
　　民生证券首席策略分析师李少君日前就也在其研报中指出，金融监管加强或对投资者情绪造成一定扰动，担忧情绪短期获得一定释放后，市场情绪激昂逐步缓和。中长期看，监管加强有利于提高市场规范性，促进资本市场健康发展。
　　某不愿具名的券商首席分析师的观点则是，无论如何，监管多细没问题，只要“制度化”就行。
　　“逆势涨停”被点名会成常态吗？
　　最近，颇受关注的是一个案例是，人福医药收到的一封问询函。
　　7月28日晚间，人福医药公告称，收到上证所问询函。其中，上证所有一句表述“当日(指7月27日)，上证综指下跌1.91%，但你公司股价逆势涨停”，7月28日当天，人福医药还为此停牌一天。这引发市场关于交易所是否监管过细的讨论。
　　有分析认为，上证所对人福医药的问询有所指，意在整肃当前的“研报乱象”。
　　7月29日，上证所重申，继续将可能对公司股价造成较大影响的券商研究报告纳入监管范围。当天上证所给出的案例，在外界看来，指向的正是在7月27日当天，受相关研报报道刺激涨停的人福医药。
　　而且，这种问询并非孤例。
　　据上证所披露的数据，今年7月，上证所公司监管部门共发出日常监管类函件63份。其中监管问询类函件44份，监管工作类函件19份。并且，上证所已经连续两周向市场公开发布证券一场交易行为监管典型案例，涉及集合竞价虚假申报、强化尾市涨跌停趋势的虚假申报、盘中虚假申报和盘中异常申报等异常交易行为。
　　问询函并非随意而发。
　　据澎湃新闻()了解，如上证所发布问询函需经过初审、复核和文件把3个步骤，因此就一个问询函发出的流程来说，并非“一拍脑袋”的任性。而对于发布问询函的标准，接近监管的知情人士告诉澎湃新闻，主要根据上市规则来看，具体情况而言，这需要职业判断。
　　需要指出的是，问询函并非专为逆势涨停股而发。
　　近日同样涨幅巨大的，还有名家汇、长江投资和廊坊发展。其中，廊坊发已连续3个交易日涨停，4个交易日内涨幅高达42.05%。但截至发稿时，上述3家公司均未因股价涨幅异常被特停。
　　证券报在其8月1日的头版评论中，也写道，交易所监管的不仅只是针对“打涨停”的行为，如果是跌停板上出现违规行为，同样会采取监管措施。所以，对异常交易的监管不是打压市场，而是规范市场。
　　投行严管风吹向新三板
　　除了上市公司，券商投行也感到日益趋严的监管节奏。
　　某总部在北京的券商投行人士向澎湃新闻表示，现在明显感觉监管趋严，文件不断，“连新三板都有窗口指导了”。
　　该人士向澎湃新闻透露，8月3日全国中小企业股份转让系统(以下简称：股转系统，俗称“新三板”)在主办券商内核工作指引培训会上，向券商内核人员公布了关于挂牌标准、资金占用、财务核算质量等七大问题，同时表示，内核出事的券商或被撤销推荐挂牌业务。
　　所谓内核机构，根据《全国中小企业股份转让系统主办券商内核工作指引(试行)》，内核机构应独立于推荐业务部门，对推荐业务涉及的推荐文件和挂牌申请文件、尽职调查工作底稿进行审慎核查，并独立作出专业判断。
　　而此前的7月25日，证监会还组织召开保荐机构专题培训，明确了一系列对IPO从严监管的思路，其中包括将考虑把保荐业务纳入到整个证券公司的风险控制体系内；对出现重大问题的投行，不排除将保荐业务牌照收回的可能。
　　同时，证监会对再融资审核新增两大窗口指导：一是公司的控股股东或持有公司股份5%以上的股东，通过非公开发行股票获取上市公司股份的，应直接认购取得，不得通过资管产品或有限合伙等形式参与认购；二是募集资金投资项目的投资构成中，募集资金不得用于支付员工工资、购买原材料等经营性支出；用于铺底流动资金、预备费、其他费用等的，视同以募集资金补充流动资金。
　　7月初，证监会下发通知，要求地方证监局，开展对13家证券公司开展投行类业务的专项检查，检查时间不少于2周。与此同时，证监会还要求券商对IPO在审项目进行新一轮自查自纠。
　　前述投行人士向澎湃新闻表示，监管收紧投行业务，可以说是对前几年的反思，“前几年确实比较松”，该人士续指，现在则是意在把钱用到真正有需要的好企业中去。
　　另一位小型券商投行人士表示，反正根据监管的要求，该怎么做业务还是怎么做业务，对新业务谨慎承接。
　　对此，证监会新闻发言人张晓军在8月5日答记者问时称，证监会一贯强调，证券公司、基金管理公司等机构，要依法合规稳健地开展资产管理业务，秉承“卖者有责”原则，履行诚实信用、谨慎勤勉的管理人职责。近期，证监会发布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，旨在正本清源、强化约束，推动证券公司、基金管理公司提升资管业务能力水平特别是主动管理能力，更好服务实体经济发展和投资者多元化的理财需求。
　　重组新规将适时发布
　　监管对炒作的“严打”，自今年5月起就已开始。
　　此前的5月6日，市场消息称“证监会将暂缓在海外上市的红筹企业回到国内上市”；5月11日，又有消息称“证监会叫停上市公司跨界定增，涉及互联网金融、游戏、影视、VR(虚拟现实)四个行业，同时，这四个行业的并购重组和再融资也被叫停”。
　　虽然官方未正式对此表态，但相关行业的并购重组明显降温。
　　不只是行业设限，6月17日，为了给上市公司“炒壳”降温，监管时隔19个月对上市公司并购重组办法再次修订。新规取消了重组上市的配套融资，提高对重组方的实力要求，遏制短期投机和概念炒作。
　　7月15日，证监会下发文件，要求从严、全面监管重组上市，包括强化重组上市项目复牌前召开媒体说明会、对重组上市项目安排现场检查，并对5年内重组上市的项目进行全覆盖检查等。
　　截至目前，已有ST狮头、四通股份、宁波富邦等上市公司在上证所交易大厅召开重组上市媒体说明会。
　　其中，ST狮头说明会结束后，主动终止了重组。上证所指出，说明会的市场化约束机制得以发挥。
　　7月22日，证券时报则在头版评论中称，无论是知难而退的主动取消，还是无法通过相关重组要求而“被终止”，结果只有一个：好的上市公司以及好的资产并购案例将越来越多，这无疑才是对市场长久利好的制度红利。
　　8月5日，证监会新闻发言人张晓军介绍，6月17日至7月17日，证监会就《关于修改&上市公司重大资产重组管理办法>的决定》向社会公开征求意见。从收到的意见、建议看，总体上，社会各界对“依法、从严、全面”监管重组上市，抑制投机“炒壳”表示支持。目前，证监会正抓紧整理、研究这些意见，逐一分类处理。按照部门规章制定程序，《重组办法》根据有关反馈意见进一步完善后将适时发布。
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