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转载 移动互联网版权战争:应用商店不适用避风港原则
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　　莫言获得诺贝尔奖后，莫言作品的App就蜂拥而出，不过多数为盗版APP。 && ()&& () (TechWeb配图)
　　TechWeb 王可心 10月18日报道
　　战争的硝烟已从互联网蔓延至移动互联网时代
　　莫言获得诺贝尔奖后，一款名为《莫言小说精选[简繁]HD》的APP居于AppStore免费榜第一位不过，这款APP未标明是否获得作者授权，网友评论指出，界面不够清晰，内置广告，其中《丰乳肥臀》是试读版本，每一章都不完整，且存大量错别字，质疑是盗版APP
　　在豌豆荚中搜索“莫言”，相关APP近40款
　　在此之前，移动互联网战争已经打响，对战双方是方和渠道方：大百科起诉苹果获赔52万元，中国作家维权联盟起诉苹果案正式开庭审理在国内，中文在线向各大应用商店发律师函，索赔千万元；部分应用商店下架了存问题的APP；知名阅读软件ZAKER取消了部分信息来源
　　一位阅读行业人士称，移动互联网仍处于灰色地带，但随着行业的发展以及权利人的重视，必然会被洗牌，重走视频道路
　　阅读灰色地带
　　无论是苹果App Store还是国内Android应用市场，都充斥着盗版阅读
　　有这样一批APP开发者，他们选取当下热门图书，制作成电子书APP提交到AppStore，没有作者授权，甚至付费销售
　　业余开发者小张从去年初开始做电子书APP他的业务模式如下：选取当下热门图书做成电子书APP，经过苹果审核后上线AppStore半个月-1个月后，会收到方发给苹果的律师函，指责其接下来，双方就此进行争辩，小张会让对方出示证据，如果对方出示证据，意味着这款APP辩论失败，将被苹果下架
　　目前，他开发的95%的电子书已被苹果下架，不过，在这半个月-1个月的“安全期”，他最多曾月进账2万元一款电子书APP的门槛并不高，因此从事这项业务的开发者不在少数
　　在国内，应用商店大多采取“通知后删除”策略应用商店发展早期，希望填充更多，审核偏宽松对于阅读类APP，应用商店一般先选择上架，如果有作者提出异议再将其下架
　　中文在线法务总监闫芳律师透露，目前在各大应用市场（如苹果商店等）都有很多盗版电子书，目前中文“在线反盗版联盟”已经在这些领域陆续展开了维权工作，其中诉苹果公司一案，已在诉讼程序之中
　　在订阅行业，一位不愿具名的行业人士称，公司会与方协商问题，让对方知会，达成一致，但未透露是否出资购买及金额“当前移动互联网处于灰色地带，大家都不‘干净’，目前的状态和前几年的视频一样”
　　起诉App Store标志性案件
　　盗版阅读在2011年达到高峰这一年，两大案件成为App Store标志性案件：
　　一是大百科告苹果获赔52万法院认为，根据查明的事实，可以认定App Store的经营者系苹果公司用户在AppStore购买并下载的应用程序《中国百科全书》(简繁)，应为应用程序鉴于苹果公司不能证明涉案应用程序为第三方开发商所开发，应认定是苹果公司自行开发即使该应用程序为第三方开发商所开发，鉴于苹果公司参与了涉案应用程序的开发过程，对应用程序进行了挑选并独自决定了其在AppStore上的分销，同时在销售收益中得利，事实上与第三方共同实施了行为，仍构成共同法院一审判令苹果公司停止，赔偿大百科全书52万元
　　二是中国作家维权联盟在去年10月开始对苹果公司提起诉讼，至今包括韩寒、慕容雪村、李承鹏等在内的13位作家起诉到法院，涉及59部作品，索赔金额共计2300万余元今年1月，北京市第二中级人民法院正式受理了中国作家维权联盟起诉苹果的案因苹果公司提出管辖权异议后被法院驳回，此案才拖到今年10月12日才开庭，当庭未宣判
　　上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭认为，上述两大案件的意义主要有两点：
　　一是管辖问题《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“网络著作权纠纷案件由行为地或者被告住所地人民法院管辖行为地包括实施被诉行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地对难以确定行为地和被告住所地的，原告发现的计算机终端等设备所在地可以视为行为地”从新闻报道来看，对于苹果所提的管辖权异议，虽然苹果声称其服务器在美国，但法院仍以“难以确定行为地和被告住所地的”为由，将“原告发现的计算机终端等设备所在地”作为管辖地
　　按此方式，这表示着今后中国各个地区的法院今后都能够管辖APPStore的案件（只要原告在当地进行公证取证），除非苹果公司能披露其在中国架设了服务器，并公开具体地点
　　二是APPStore的法律适用问题根据新闻报道，法院认为：应认定该应用程序系苹果公司自行开发而“即使该应用程序为第三方开发商所开发，鉴于苹果公司参与了涉案应用程序的开发过程，对第三方开发完成的应用程序进行了挑选并独自决定了其在AppStore上的分销，同时在销售收益中得利，事实上与第三方共同实施了行为，仍构成共同，苹果公司亦应承担相应的法律责任”
　　由此可见，法院认为APP Store的经营模式无法适用“避风港原则”，这表示权利人只要发现APPStore上有，就可以进行起诉，而无需事先“通知”
　　不过，方起诉苹果并不容易“诉讼的最大障碍是苹果在美国，要起诉它有前置认证手续，要经过公证和使领馆认证的美国苹果公司的登记资料，费用和时间成本很高”游云庭说
　　在国内，阅读APP问题也越来越受到重视据悉，各大应用市场收到数字出版商中文在线律师函；阅读软件ZAKER近期取消了部分信息源；部分应用商店下架了盗版电子书APP
　　“除APPStore外，权利人起诉国内的应用商店还是比较容易的，受益于我国对互联网行业的严格管制，权利人可以轻易的通过工信部的备案查询系统查询到应用商店的开s发方，并确定被告这类诉讼的困难在于，目前国内法院对著作权案件的赔偿金额普遍走低，导致权利人维权欲望不高”游云庭说
　　相关报道 ·数字音乐背负：收入高却赚不到钱 ·盗为道 视频网站调查·国家局回应《著作权法》修改草案争议
　　无法通过避风港原则免责 应用商店应履行“注意义务”
　　在战争中，应用商店应尽到怎样的义务？
　　“大多数应用商店对于第三方所上传的应用，基本都会审核，虽然其都声称审核不包括，但对于一些明显的（比如金庸全集、古龙全集之类的应用），应用商店应当履行‘注意义务’，如其允许这类应用上线，是无法通过避风港原则免责的，应当与应用的开发者承担共同责任”游云庭说
　　据开发者介绍，从去年下半年以来，苹果加大了阅读类APP的审核力度“去年刚开始做电子书APP时，一次发布10本，苹果在1-2周能审核通过，下半年，一次发全部10本，苹果全部拒绝，说我是垃圾应用去年11月左右，一次只能发布2本，且审核的周期很长，往往在3-4周”上述开发者小张说，“苹果打击盗版的力度也在加强去年上半年，我没有收到什么律师函，但下半年，基本上每周能收到好几封邮件，今年更多”现在，他已经停止了电子书APP开发
　　鉴于起诉苹果案例，国内应用商店也加大了审核力度应用汇联合创始人袁聪接受TechWeb采访时表示，方的系列要求是很正确、合理的，应用汇近期清理了一批存问题的APP，同时加大了审核力度，现在开发者提交阅读类APP需要出具证明，否则不予上架
　　此外，木蚂蚁等应用市场已拒绝审核通过没有的电子书类APP，正版电子书如来自云中书城的电子书Logo将标有“云”标识
　　“作者希望获得更多读者，开发者可以输出研发能力，应用市场希望获得更多应用市场作为发行方，可以帮助作者和开发者牵线搭桥，形成多赢的局面”袁聪还表示，应用汇计划与方合作，推出官方电子书，不过，由于是创业公司，考虑到资金资源问题，迟迟没有动手
　　将重走视频道路
　　业内人士认为，当前移动互联网处于灰色地带，未来或重走视频的路子
　　回顾视频网站发展初期，由于没有足够的资金购买正版影视剧，依靠网友上传影视视频吸引流量，无法保证视频的依靠网友上传，可以利用“避风港”原则逃脱第一责任人的制裁，视频网站有恃无恐，游走在灰色地带
　　2008年起，中国网络视频走向正版化2009年，搜狐等网站成立“中国网络视频反盗版联盟”，起诉视频网站在反盗版过程中，甚至发生优酷、土豆、酷6等视频网站相互起诉现象如今，网络视频正版化已成为产业发展的主流
　　游云庭律师认为：“与之前互联网刚刚起步一样，应用商店或是应用的开发方对于著作权法律风险还没有引起足够的重视，但个人认为这是一个必经的过程随着行业的发展以及权利人的重视，必然会被洗牌”
　　当前，移动互联网战争主体是方与渠道方（应用商店）参照视频战争路术，在可以预见的未来，阅读应用之间的战争或将打响
　　法律解读：
　　中国多名作家起诉苹果，大百科告苹果获赔52万，您怎么看这类案件呢？
　　游云庭：
　　个人认为是针对苹果APP Store的标志性案件，主要意义是以下两点：
　　（1）管辖问题
　　《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“网络著作权纠纷案件由行为地或者被告住所地人民法院管辖行为地包括实施被诉行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地对难以确定行为地和被告住所地的，原告发现的计算机终端等设备所在地可以视为行为地”从新闻报道来看，对于苹果所提的管辖权异议，虽然苹果声称其服务器在美国，但法院仍以“难以确定行为地和被告住所地的”为由，将“原告发现的计算机终端等设备所在地”作为管辖地按此方式，这表示着今后中国各个地区的法院今后都能够管辖APPStore的案件（只要原告在当地进行公证取证），除非苹果公司能披露其在中国架设了服务器，并公开具体地点
　　（2）APP Store的法律适用问题
　　根据新闻报道，法院认为：应认定该应用程序系苹果公司自行开发而“即使该应用程序为第三方开发商所开发，鉴于苹果公司参与了涉案应用程序的开发过程，对第三方开发完成的应用程序进行了挑选并独自决定了其在AppStore上的分销，同时在销售收益中得利，事实上与第三方共同实施了行为，仍构成共同，苹果公司亦应承担相应的法律责任”由此可见，法院认为APPStore的经营模式无法适用“避风港原则”，这表示权利人只要发现APPStore上有，就可以进行起诉，而无需事先“通知”
　　苹果在线商店对外宣称的经营者为注册地卢森堡的苹果子公司iTunessarl，这种情况下，苹果需要承担责任吗？
　　游云庭：
　　虽然苹果声称APPStore的经营者为苹果子公司iTunessarl，但法院仍然认定AppStore的经营者系苹果公司，这可能是由于苹果公司并未提供充分的证据同时我们也注意到AppStore网站实际也架设在苹果公司名下的域名上的
　　其实，即便苹果公司果真能提供充分的证据证明APPStore的经营者为苹果子公司iTunessarl，对权利人来说也不存在过多障碍，而只需将被告变更为该公司即可，因为按法院的思路，管辖是通过“原告发现的计算机终端等设备所在地”作为依据，变更被诉主体后，不影响国内法院拥有管辖权，且作为苹果子公司，其偿付能力应该不存在疑问
　　如果苹果将涉案作品已经被及时删除，是否还构成？有一种情况，APP提交时并无盗版，等通过应用商店审核后，但会从服务器端发送盗版图书，这种情况下，应用商店要承担什么样的责任？
　　游云庭：
　　“删除后免责”仅是在网络服务提供者符合“避风港原则”的情况下才可适用，原因如前所述，APPStore不适用“避风港原则”
　　至于后一问题要根据具体情况进行分析，个人认为：如果应用本身不，且没有明显的“用途”的外观，且软件本身为免费，则苹果对其中的可享受“避风港原则”比如APPStore中的“优酷”应用，由于优酷应用本身免费，且其中所链的基本为“正版”，如果“优酷”应用所链对象中存在，则苹果公司可享受“避风港原则”免责
　　目前应用商店皆存在盗版的电子书，应用商店应该尽到哪些责任义务？
　　游云庭：大多数应用商店对于第三方所上传的应用，基本都会审核，虽然其都声称审核不包括，但对于一些明显的（比如金庸全集、古龙全集之类的应用），应用商店应当履行“注意义务”，如其允许这类应用上线，是无法通过避风港原则免责的，应当与应用的开发者承担共同责任
　　面对这些行为，方维权面临哪些困难？
　　游云庭：
　　除APPStore外，权利人起诉国内的应用商店还是比较容易的，受益于我国对互联网行业的严格管制，权利人可以轻易的通过工信部的备案查询系统查询到应用商店的开发方，并确定被告如真要说这类诉讼的困难，可能就是目前国内法院对著作权案件的赔偿金额普遍走低，导致权利人维权欲望不高
　　“避风港”原则是指在发生著作权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页，如果ISP被告知，则有删除的义务，否则就被视为如果既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些应该删除，则ISP不承担责任后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面避风港原则包括两部分，“通知+移除” （notice－take downprocedure）向好友推荐本贴：&&&& 标题：《转载 移动互联网版权战争:应用商店不适用避风港原则》&&&& 地址： .cn/Article/201210/showp1.html
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争议中的避风港原则和红旗原则
&赵虎 律师
4月22日，最高人民法院全文公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，向社会各界广泛征求意见。这次修改幅度最大的当属体现避风港原则和红旗原则的内容，本文以下就避风港原则、红旗原则以及本次司法解释修改涉及到的其他问题进行简要的评论，希望能够起到抛砖引玉的效果，为司法解释的制定提供有益帮助。
一、我国现行法律有关避风港原则的规定
避风港原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（有的译为DMCA。美国当时规定避风港原则主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道并且不应该知道侵权事实的存在，在著作权人通知的情况下，对侵权内容进行移除的规则，即“通知+移除”。避风港原则的适用减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本，从而刺激了这些互联网企业的发展壮大。
我国的互联网企业在上个世纪末同样处于发展壮大的关键时期，新浪、百度、搜狐等网站均创建、成长于这个时期。当时我国的著作权法也面临着大修，2001年我国著作权法进行了修订。在这个修订过程中，网络著作权以及网络侵权的问题已经开始大量出现。如何平衡著作权人与网络服务企业之间的利益成为立法者需要考虑的问题，我国也是在这个时候引入了避风港原则。
1、最高院司法解释的规定
我国最高人民法院在2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
这两条规定并没有明确地规定网络服务提供者在某种情况下不承担民事责任，但是从反方面规定了网络服务提供者在何种情况下才承担责任（参与与明知），可以视为暗含着避风港原则。这种规定也为法院适用避风港原则留足了空间。
2004年和2006年最高人民法院两次修改《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》时，以上两条都没有修改。
2、行政法规、规章规定
2005年公布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“”该条规定属于明确排除互联网信息网络服务提供者责任的（本办法只规定了行政法律责任的免除）。
2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条（因条文众多，不在这里一一列举）具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。许多学者与论著都把2006年《信息网络传播权保护条例》的公布视为我国避风港原则的正式确立。
3、侵权责任法的规定
2009年12月公布的《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
因为《侵权责任法》的性质，对于网络服务提供者何种情况下承担责任不能做出特别具体的规定。但是从目前《侵权责任法》的规定来看，网络服务提供者仍然是在未采取必要措施的情况下才承担民事责任。这种规定也属于通知+删除的模式，可以认为属于避风港原则的体现。
从现行法律规定来看，司法实践中适用最多的当属《信息网络传播权保护条例》，该条例对于避风港原则的规定最为细致，也最具有操作性。但是，自避风港原则确定之日起，针对该原则的争议一直没有停止过。最大的争议莫过于如何协调避风港原则与著作权人权益保护之间的关系了。比如：通知需要达到什么程度，删除需要多长时间，如何使这些法律规定更具有操作性，适用避风港原则的标准能否更加明确等。再加上技术的进步，超级链接等问题的出现，如何对新技术进行归类也是其中的问题。近年来发生的百度文库案件等系列案件引起了人们对于避风港原则的重新思索，社会上呼吁修改避风港原则的声音越来越高，避风港已经到了需要修改的时候，而如何保护著作权人的利益应是修改的重点考虑因素。
二、红旗原则
避风港原则的出现是由于技术的发展，也是因为社会的进步。出现了互联网企业之后，此类企业如果要发展，如何处理可能存在的作品著作权侵权问题是其最大的问题。为了促进技术进步与社会发展，法律在平衡著作权人、网络服务提供者与社会利益基础上发明出了避风港原则。应该说避风港原则的法律规定对互联网企业的迅速崛起起了非常大的作用，但是在这个发展过程中又有着新的挑战：如何防止避风港原则的过度适用给著作权人带来的损失。作为避风港原则的例外，红旗原则主要侧重于保护著作权人的利益。
红旗原则即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任；在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算著作权人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。
关于红旗原则与避风港原则之间的关系问题存在不同的说法：有的学者认为红旗原则与避风港原则属于一个问题的两个方面；有的学者认为红旗原则属于避风港原则的例外；也有的学者认为这两个原则虽然有关系，但却是独立存在的。
我国法律对红旗原则也有规定：
1、2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为要承担共同侵权责任。
2004年和2006年修改的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》没有变更这个规定。
2、2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
但是从目前的规定来看，对于红旗原则的规定过于空洞，而且主要是对网络服务提供者主观要件（明知或应知）的规定，缺乏对行为人行为的规定，在具体的司法实践中容易发生争议，不利于统一标准，不利于适用，也不利于对著作权人权利的保护。这也是为什么很多情况下著作权人认为应该适用红旗原则，而法院或者行政机关认为不应适用红旗原则而是适用避风港原则的原因了。对红旗原则的规定进行细化，使其更具有操作性，应该是保护著作权人权利的需要。
三、网著权司法解释意见稿简评
1、红旗原则的细化
我国现在的情况已经与2000年不同也与2006年不同，互联网企业已经得到了很大的发展，有些互联网企业已经成为了国际性大型企业，有的企业家已经登上了中国富豪榜的前几名。互联网企业得到了发展，但是著作权人利益的保护水平并没有得到相应提高，侵犯著作权人权利的事情依然经常发生，加上去年发生的“百度文库”事件与今年发生的苹果公司Apple Store
事件，人们对避风港原则诟病很多。本文认为：如何进一步保护著作权人的利益应是现在司法解释修改的方向；如何限制避风港原则的适用范围，细化红旗原则的条款应是本次司法解释修改主要着眼点。
本次意见稿第十条依然规定了红旗原则的一般条款：“第九条人民法院判断网络服务提供者是否具有过错，一般应当以其是否明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实为标准。”
除了一般条款，本次意见稿第八条规定了法院判断网络服务提供者明知或者应知应当考虑的因素，第十一条、第十二条对红旗原则进行了列举式的细化规定，即规定若干情况属于网络服务提供者“应该知道”，具体条款不再详列。
第八条是为法院在行使自由裁量权时，判断网络服务提供者是否构成“明知或者应知”提供了法律依据。其中“网络服务提供者应当具备的管理信息的能力”、
“网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况”、
“网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施”等规定非常有新意，本文也希望这些规定在实践中能起到应有的效果。
第十一条分为两款。第一款规定搜索引擎的免责问题。通过搜索引擎搜索作品，在搜索引擎上显示内容不应被认为侵权已经得到公认，因为这也是搜索引擎技术存在的前提条件，搜索引擎并非把内容拷贝到页面，而是一种网络快照的方式，不应该涉及侵权的问题，否则这项技术将无法发展。第二款可以视为红旗原则的细化。第二款第一项规定认为互联网企业应该知道热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品的著作权权属情况并有义务提高注意力，为这些作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务法律直接认为这种情况属于“应知”，这种规定是非常符合红旗原则的精神的，因为既然已经是“热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品”，那么就像红旗一样飘扬，推说没有看到是不合理的；第二项规定认为互联网企业推荐作品应该知道自己推荐的作品的权属情况，这种情况下属于“应知”；第三项规定其实是对审判经验的总结，实践中有许多互联网企业为了节约成本、规避风险，另外以他人名义做一个“专业侵权”的网站，再与自己的网站进行定向链接，一旦被告，至少自己的原来网站是没有风险的。第四项属于开放性规定，有了这一条，实践中有些类似的情况法院判决就有了法律依据。
第十二条主要是针对提供存储空间的网络服务提供者侵犯热播影视剧的情况进行的规定。利用空间存储功能进行侵权是现在侵权活动的一个趋势，所以专条进行了规定。该条主要从热播影视剧放置的位置，是否进行了选择、编辑、整理、推荐、设置榜单来判断提供存储空间的网络服务提供者是否构成了侵权，防止互联网服务商以“提供存储为名，行侵权之实”。
这种规定更有利于法院裁判案件，认定何种情况属于“应知”，相比之前的原则性规定更具有操作性，可以为行为人提供更准确地行为准则，为法院提供更具体的法律依据，应该是不小的进步。当然，以上规定依然存在不妥之处，本文另有论述。
2、规定了网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限。
规定“网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限”的实际意义非常之大。
在之前的法律规定表述中，网络服务提供者接到权利人通知书后，删除涉嫌侵权的内容或则链接的时间一般用语是“立即”。但是何为“立即”，这虽然是一个瞬间动作，但是其外延却并不好确定。网络服务提供者内部走流程的时间如何计算？如果不考虑不合理，考虑的话这个“立即”很可能就变成了“不立即”。但是对于著作权人来说，时间却是非常重要的，尤其是热播的影视作品。收视率对热播电视剧收回成本、增加收益来说非常重要；电影在院线放映的时间只有几天，这几天的票房收入往往就是一部电影收入的大部分。如果不能“立即”删除侵权内容与链接，对于热播电视剧尤其是刚刚上映的电影造成的损失是难以计算的。根据司法实践，即使提起诉讼，能够获得的赔偿相比可能造成的损失也是非常少的，往往是杯水车薪。所以，确定移除的具体时间是一个进步，对于保护影视作品著作权人的权益非常重要。
本次意见稿第十八条&规定：“网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。”
这里的“一天”、“五天”是长是短，我们可以继续讨论，但是规定具体时间本身就是进步。
3、其他新意
除了本文以上论述的，本次意见稿还有其他几项新意值得我们注意：
①、本次意见稿第二条明确了信息网络包括：计算机互联网、广播电视网、移动通信网，这种规定应该是考虑到三网融合融合之后可能出现的情况。之前，对于计算机互联网、移动通信网属于信息网络没有不同意见，但是如何看待广播电视网依然存在争议。将三网均规定为信息网络更有利于审判标准的统一，避免法律适用上的争议。
②、本次意见稿的第四条对P2P（即点对点技术服务）进行了规定，规定网络服务提供者仅提供点对点技术服务的不承担法律责任，参与分工合作的应该承担责任。P2P技术出现之后，法律如何看待通过该技术传输侵权作品一直存在争议。有的人认为网络服务提供者属于侵权，应该属于应知或者明知侵权的情况；有的认为不属于侵权而是技术中立。本次意见稿正式作出了规定有利于该技术服务的发展。
③本次意见稿第十四条对何为“提供信息存储空间服务的网络服务提供者从其网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”进行了细化。“直接获得经济利益”在2006年《信息网络传播权保护条例》中已经作为是否承担赔偿责任的条件进行了规定，本次意见稿第八条也把是否直接获利作为判断网络服务提供者是否明知、应知的考虑因素，但是何为直接获利一直存在争议，本次意见稿进行了必要的细化。
④、本次意见稿第十五条规定了提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者不承担责任。侵权行为发生后，提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者是否应该承担责任也是一个有争议的问题。有的案件中著作权人把提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者也一并告上法庭，要求承担连带责任。一般认为，纯粹提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者没有侵权的故意与侵权行为，不应承担责任。
当然，除了以上本文提到的，本次意见稿还有其他一些新的内容，比如把网络服务提供者删除侵权内容、链接的合理期限与著作权人通知的质量挂钩等，本文不再详述。
4、需要斟酌的问题
除了上面提到的本次意见稿的新意，本文认为还有以下问题需要有关部门仔细斟酌：
①、本次意见稿删除了著作权人有权要求网络服务提供者提供侵权网络用户信息的权利。
现行司法解释规定：提供内容服务的网络提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。
根据现行司法解释，提供侵权行为人的网络注册资料是互联网企业的一项义务，同样属于著作权人的一项权利。本次意见稿删除了这项规定，仅在第八条规定判断网络服务提供者是否属于明知或应知需要考虑的因素中列举了：网络服务提供者应当具备的管理信息的能力。
在网络世界发生了著作权侵权行为之后，著作权人的维权非常困难。著作权人找到网络服务提供者比较容易，但是找到具体的侵权行为人很难。如果网络服务提供者不能及时、有效的给著作权人提供其掌握的侵权行为人的网络注册信息，著作权人提起诉讼几乎是不可能的。本次意见稿删除此项规定是否合适，还是需要仔细斟酌。
②、对于热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品的保护力度可能还是不够。根据本次意见稿的规定，热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品被上传到网站上，网络服务提供者未必承担赔偿责任。只有在网络服务提供者存在设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务、置于首页等行为的情况下才承担责任，这样对于网络服务提供者的要求未免太低了。第十二条甚至要求上传作品是“标有明确的权利人、著作权保护权限等信息的内容完整的热播影视作品”，权利人这种信息影视作品上一般都有，但是著作权保护期限这样的信息很少出现在影视作品上，不知如此要求是何缘故。另外，本来已经是热播影视剧了，就想红旗一样，侵权的可能性比较大，网络服务提供者应该需要更大的注意义务，而非一定要信息完整。否则，绕过这条也是非常容易的，只要删除一些信息即可。
③、本次意见稿第十四条是关于直接经济利益的规定仍然模糊，可能在实践中产生歧义。何为“网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费”？何为“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告所获取的收益”？这两者有没有可能发生重叠或者是否存在实际案件中解释的困难需要继续斟酌。
④、时机问题。本次意见稿属于对著作权法有关规定进行的司法解释，目前著作权法正在修改中，今年三月著作权法修改案草案刚刚公布，尚在征求意见之中，这个时间出台本司法解释是否合适？能否与著作权法草案结合起来进行规定？因为司法解释不能突破法律规定，在制定司法解释的过程中一些有益的意见能否融入到著作权法的修改中，待著作权法修改后，司法解释再进行进一步规定？这些尚需思索。
综上，本文对本次意见稿涉及到的问题，主要是避风港原则与红旗原则等法律问题提出了一些拙见，尚请大家批评指正。
（发表于《电子知识产权》2012年5月号）
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