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中山市天兴房地产有限公司、中山市天明花园房地产有限公司与佛山市桂安实业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民二终字第548号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市天兴房地产有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：郑润镰，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：中山市天明花园房地产有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：郑润镰，该公司执行董事。两上诉人的共同委托代理人：冯明荣，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市桂安实业有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：陈树东，该公司经理。委托代理人：戴春锋，广东神朗律师事务所律师。委托代理人：陈嘉媛，广东神朗律师事务所实习律师。上诉人中山市天兴房地产有限公司（以下简称天兴公司）、中山市天明花园房地产有限公司（以下简称天明公司）因与被上诉人佛山市桂安实业有限公司（以下简称桂安公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民二初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、桂安公司是从事钢质防火门、木质防火门、防火卷帘等产品加工的有限责任公司。天明公司和天兴公司均是从事房地产开发的有限责任公司。天明公司和天兴公司均确认天明豪庭商住小区由其两公司共同开发。日，天兴公司作为甲方与桂安公司作为乙方签订《定做承揽合同》（以下简称日合同）约定：乙方承揽甲方的天明豪庭项目防火门，乙方包材料、包制作、包运输、包安装、包质量、包调试、包提供有关验收资料并协助验收，定作的产品单价、数量、品名等详见本合同附件，均为木质防火门，数量共643樘，合同暂定总价元。工期为日前完工；在履约过程中因不可抗力、现场施工条件不具备、非乙方责任事由或甲方认可的因素而造成工期延误的，工期顺延；甲方未能按照合同约定支付相应款项而导致推迟进场施工、影响进度、停工或影响验收等责任由甲方负责。验收方式为乙方竣工后，向甲方报告并通知甲方验收，由甲方和相关部门进行验收；甲方自产品安装完毕之日起10天内组织初步验收，消防验收根据相关部门的安排确定。自产品安装完毕甲方验收通过之日起2年内如因乙方产品质量、安装质量导致质量问题的，经乙方检验核实，乙方免费保修。结算方式及期限为：在合同签订后甲方支付合同总价款的30%；门框达100个进场后五个工作日内支付合同总额的20%；门扇安装完成量达合同总量一半后五个工作日内支付合同总额的25%；产品安装完成后，甲方在验收合格后十天内完成审定结算工作后，并在结算的七天内向乙方支付合同结算总金额的20%，产品安装完成后45天内不组织验收的，到期之日七日内支付本项款项，但不能免除乙方的质量保证责任；乙方保留本合同结算总金额的5%作为质量保证金。在质量保证期限内，乙方按照合同承担了返工、修复、更换等质量保证义务后，自质量保证期满后到七天内，甲方将乙方留存的质量保证金支付给乙方。如乙方不履行质量保证义务，则甲方可以委托他人维修，维修费用从质量保证金中扣除。甲方的违约责任之一为：甲方未能按合同约定付款，工期相应顺延；逾期付款超过5天的，甲方在立即支付所拖欠货款的同时，每逾期付款一天须向乙方偿付拖欠货款总额0.5‰作为违约金。乙方的违约责任之一为：因乙方责任导致合同工期延误超过5天的（定作方书面或口头通知延期交货的除外），乙方须向甲方支付违约金，违约金的计算方式为：按迟延完工的门的数量，每扇门，每延期一日支付50元。因产品质量不符合约定的标准而导致的工期延误，乙方按本项约定承担违约责任。日，天兴公司作为甲方（签署合同的代表人为赵东兴）与桂安公司作为乙方签订《定做承揽合同》（以下简称日合同）约定：乙方承揽甲方的天明豪庭项目钢质防火门制作安装工程，数量102樘，合同暂定总价81087.6元。工期25天，暂定于日前完工。工程验收方式、工程款结算方式和期限以及甲方违约责任与日合同的内容基本相同。乙方违约责任：因乙方责任导致合同工期延误超过5天的，乙方须向甲方支付违约金，违约金的计算方式为：按迟延完工的门的数量，每扇门，每延期一日支付10元。日、日和日，天明公司与桂安公司先后签订《合同增补协议》三份，天明公司增加了部分钢质防火门、钢质复合垂直防火卷帘的工程，数量合计25樘，合同价款合计29510.1元，另外还约定：增补产品总额纳入原合同当期结算范围；产品质量按原合同约定执行，完成工期根据工地现场安排计划及双方协商工期。其中日、日《合同增补协议》中天明公司的签合同代表均为赵东兴，日《合同增补协议》中天明公司的签合同代表为贾明才。日，天明公司作为甲方（签署合同的代表人为赵东兴）与桂安公司作为乙方签订《定做承揽合同》（以下简称日合同）约定：乙方承揽甲方的天明豪庭二期项目木质防火门制作安装（13、14栋）工程，数量215樘，合同暂定总价430900元。工期40天，暂定于日前完工。甲方施工现场负责人为贾明才。结算方式及期限为：门框进场后五个工作日内支付合同总额的30%；门扇安装完成量达合同总量一半后五个工作日内支付合同总额的30%；产品安装完成后，甲方在验收合格后十天内完成审定结算工作后，并在结算的七天内向乙方累计支付至合同结算总金额的95%，产品安装完成后45天内不组织验收的，到期之日七日内支付本项款项，但不能免除乙方的质量保证责任；乙方保留本合同结算总金额的5%作为质量保证金。在质量保证期限内，乙方按照合同承担了返工、修复、更换等质量保证义务后，自质量保证期满后到七天内，甲方将乙方留存的质量保证金支付给乙方。如乙方不履行质量保证义务，则甲方可以委托他人维修，维修费用从质量保证金中扣除。甲方违约责任与日合同的内容基本相同。上述合同签订并履行后，桂安公司经核算认为上述合同的工程款结算总额为元，天明公司、天兴公司截止日已累计付款元，尚欠元工程款（含质量保证金）未付；保修期为日至日。之后，桂安公司以天兴公司、天明公司拖欠工程款为由诉至原审法院，请求判令：一、天明公司、天兴公司向桂安公司支付工程款元及逾期违约金（自起诉之日起每日按欠款元的万分之五计付至实际清偿之日）；二、天明公司、天兴公司提前向桂安公司支付工程保修金80820.23元；三、天明公司、天兴公司承担本案全部诉讼费用。天兴公司主张桂安公司就日合同、日合同发生工期延误，应按合同约定支付违约金，故天兴公司提出反诉，请求判令：桂安公司向天兴公司支付违约金800000元，桂安公司负担本案诉讼费。二、桂安公司计算工程款的证据有：1.中山天明豪庭项目钢质防火门或木质防火门的数量清单5张（以下简称数量清单），其中日的2张数量清单为复印件，防火门数量共740樘，落款处手写有“数量准确，贾明才，”的内容；日的2张数量清单为原件，防火门数量共232樘，落款处手写有“数量属实，贾明才，”的内容；无落款时间和落款人的数量清单1张实为结算清单（以下简称结算清单），列明了桂安公司在天明豪庭安装各种规格防火门的数量、单价和金额等。2.消防产品供货证明原件（以下简称供货证明）4张，防火门数量共为740樘；建设单位落款处有天兴公司的盖章和贾明才签名，其中3张的落款时间为日，另1张落款时间空白。桂安公司称：防火门安装完毕后，其与天兴公司的现场施工负责人贾明才在现场清点数量，之后制作数量清单给贾明才签名确认数量，另按数量清单的内容制作供货证明给天兴公司盖章确认用于消防验收。现提供的4张供货证明已包括日的2张数量清单在内，但没有包括日的2张数量清单，故桂安公司实际安装的防火门数量应以4张供货证明和日的2张数量清单合计数量为准。日数量清单中木质乙级防火入户门（820×1780）的数量440樘是笔误，应该是44樘。结算清单已对该规格的防火门按44樘进行计算。防火门的数量确定后再按照合同约定的单价计算工程款、制作结算清单，得出工程款结算金额。天兴公司和天明公司对此不确认，认为制作数量清单的时间不同于验收时间。三、桂安公司为证明本案的起诉没有超过诉讼时效，提供了日中国建设银行联网业务入账通知书（以下简称入账通知书）予以证明。该通知书的付款人为天兴公司，收款人为桂安公司，金额为31057.36元。天兴公司、天明公司对入账通知书的真实性确认，但认为该款是履行日《定作承揽合同》（以下简称日合同）的付款行为，与本案无关联性。对日合同，双方已经履行完毕，不存在争议。该合同的质量保证金为合同结算金额的5%，即33237.36元。质保期过后，桂安公司请求付款。但桂安公司对存在质量问题的防火门没有派人维修，天兴公司另行委托他人维修，支出维修费2180元。天兴公司在质量保证金中扣除维修费2180元后，将余款31057.36元支付给桂安公司。桂安公司对此没有异议并收取质量保证金余款31057.36元。故桂安公司该证据不能证明其诉讼时效未过。天兴公司对其陈述提供了日合同、日数量清单1张和请款书予以证明。桂安公司确认天兴公司提供的该三份证据的真实性，并认为：该款是支付日合同的工程款，但该合同是与本案讼争合同一并履行。入账通知书证明了桂安公司一直和天兴公司、天明公司协商沟通，要求天兴公司和天明公司偿还日合同的工程款。按正常生活经验推理，桂安公司在协商沟通过程中肯定同时要求天兴公司、天明公司支付本案讼争合同的应付款项。退一万步讲，桂安公司与天兴公司、天明公司从未对本案讼争的工程款共同完成结算，且天兴公司、天明公司并非一次性付清款项，而是分批支付，故本案并未超过诉讼时效。四、诉讼期间，原审法院依据桂安公司的申请向中山市公安消防局调取了天明豪庭内由桂安公司负责安装防火门的第1、2、7、8、9、13、14栋的消防验收资料。中山市公安消防局向法院提供的上述建筑物的资料中有5张供货证明，其中4张与桂安公司提供的4张供货证明一致；另1张供货证明记载的防火门名称、规格型号和数量与日的2张数量清单的相同，天兴公司在购货单位核定情况一栏中盖章确认，落款时间为日。中山市建业建筑工程监理有限公司（以下简称建业监理公司）在监理单位处盖章。此外，上述建筑楼的消防验收合格时间如下：1栋为日；2、7、8、9栋为日；13、14栋为日。经质证，桂安公司对原审法院调取的上述证据无异议，且认为防火门的完工时间在消防验收合格之前，故其主张在合理期间内完工的意见是有依据的。天兴公司和天明公司对原审法院调取的上述证据真实性无异议，但认为消防验收合格不代表防火门安装合格；消防部门验收意见表明只对消防栓、自动喷水系统、防排烟、防火卷帘等进行验收，不涉及防火门的验收。供货证明也不能证明桂安公司的完工验收时间。五、天兴公司认为桂安公司在履行日合同和日合同过程中存在延误工期的违约行为，主要证据有：1.天兴公司于日向桂安公司发出的《关于质量进度的函》，内容提到：桂安公司承包的天明豪庭一期消防门、进户门、钢化门、管井门的制作安装工程，由于质量差、进度慢、进场材料不到位，给天兴公司日交楼造成严重影响。要求桂安公司在该月17日按质量进度完成。该函的签收人为梁志灯。天兴公司称梁志灯是桂安公司员工，并提供了梁志灯的名片予以证明。梁志灯名片显示任职单位为桂安公司。2.建业监理公司于日向桂安公司发出的《监理工程师通知》，内容提到：通过现场巡查，发现桂安公司安装的1、2、3、4栋门、五金安装出现较多问题。监理单位用口头、书面通知多次仍未整改。要求桂安公司认真检查各栋每层每户，及时整改、处理。该通知的签收人为兰雨清。天兴公司称兰雨清是桂安公司员工，并提供了桂安公司于日向天兴公司发出的关于天明豪庭一、三期防火门、入门维修事宜的工作联系函，桂安公司在该函件注明工程联系人为兰雨清。3.天兴公司于日向桂安公司发出的《现场组织检查工程量》，内容提到：当天，天兴公司组织监理、施工单位及桂安公司工地负责人检查首期各栋进户门、管井门、钢化门及消防门安装未完成的工作量。桂安公司的签收人为谢福清。天兴公司称谢福清是桂安公司员工，并提供了谢福清名片予以证明。谢福清名片显示任职单位为桂安公司的中山、珠海办事处的业务经理。4.桂安公司中山办事处于日向天兴公司发出的《维修方案》，内容提到：桂安公司在履行与天兴公司防火门制作安装合同过程中，由于气候或人为因素造成部分门的损坏和延迟了交货时间，为此特向天兴公司提出维修方案，并说明交货时间：其中损坏的210樘门分三批搬回维修，每批70樘门，每批门的维修时间为12天，36天可以全部完成维修；天兴公司急需的72樘木质防火门分两批进场，第一批30樘门于7月28日送到工地安装，第二批42樘门于7月31日送到工地安装。该维修方案盖有桂安公司中山办事处的报价专用章和谢福清签名。5.天兴公司于日向桂安公司发出的《工程函》，内容提到：桂安公司承接的天明豪庭首期进户门消防门安装工程进度慢、质量差、门扇生产不合格、材料差，未能达到合同条款要求，并列举了存在的问题。该工程函尾部有梁志灯的签名。6.天明豪庭1、2栋住宅大门检查明细表列举了该两栋楼房的大门具体存在的问题，落款处有谢福清或兰雨清的签名。经质证，桂安公司对天兴公司提供的上述证据2、3、4、6予以确认，对证据1、5予以否认且认为不存在延误工期的事实。七、桂安公司认为其存在合理推迟工期的证据有：1.日工作联系单（复印件），由桂安公司向天兴公司发出，内容为：天明豪庭工地大堂内原是钢质防火门现天兴公司通知桂安公司改为木质防火门，但因工地现场有小部分门洞不够完善，导致桂安公司有小部分防火门暂时不能下单生产。2.日工作联系单（复印件），由桂安公司向天兴公司发出，内容为：天明豪庭项目工地现场有很多门洞不标准，预留门洞太小，不符合防火门安装要求。桂安公司前段时间已通知土建，但土建尚未修整不标准门洞，请天兴公司与土建协调并预约解决。由于现场门洞不标准，已延误桂安公司防火门安装工期，桂安公司不承担由此造成工期延误的责任。3.日现场签证表，由桂安公司向天兴公司发出，内容为：桂安公司已按施工图纸安装好12樘楼梯口木质防火门扇，现因天兴公司设计变更，调整门的开启方向，要求桂安公司拆除后再整改重新安装，天兴公司需补偿桂安公司工本费100元／樘，小计1200元。签证单位落款处有赵东兴签名。4.日工作联系单，由桂安公司向天兴公司发出，内容为：桂安公司由于气候或人为因素造成了部分门的损害和延迟了交货时间，故特向天兴公司提出维修方案。该联系单的落款处有天兴公司公章和赵东兴签名。桂安公司称：上述证据1、2的原件已交给天兴公司；证据3、4是以传真方式传真给天兴公司，故其只持有天兴公司确认回传的传真件。天兴公司和天明公司对此均予以否认，且不确认上述证据的真实性，理由是：证据3反映的是12樘门的变更，对合同履行期限没有影响。即使有影响也只是12樘门。证据4内容提到因气候或人为因素造成工期顺延的解释是桂安公司的单方解释，没有相应的依据。且防火门的生产和安装均在室内，天气对生产安装不构成影响；所谓人为因素其实是桂安公司管理混乱的人为因素，是桂安公司自身原因导致，桂安公司没有合理理由延长工期。原审法院经审理认为：本案为承揽合同纠纷。桂安公司与天兴公司、天明公司之间签订的《定作承揽合同》、《合同增补协议》均合法有效，双方均应恪守履行。虽然上述合同的定作方部分是天兴公司、部分是天明公司，但上述合同的标的物均用于天明豪庭，而天兴公司和天明公司均确认天明豪庭由其两公司共同开发，故原审法院确认上述承揽合同的定作方为天兴公司和天明公司。双方争议在于：一是本案的本诉有无超过诉讼时效；二是本案的反诉有无超过诉讼时效；三是天兴公司和天明公司尚欠桂安公司的工程款数额。关于焦点一：桂安公司和天兴公司、天明公司签订的日合同、日合同、日合同以及日、日和日签订的三份《合同增补协议》均约定了工程款分期支付，其中最后一期应支付的工程款为合同结算总金额5%的质量保证金，支付条件为桂安公司已按合同约定承担质量保证义务，在质量保证期间届满后7天内支付。按照桂安公司的自认，质量保证金付款期限届满之日为日。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条关于“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，诉讼时效应从质量保证期届满7天后即日起算，至日届满。桂安公司于日提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。至于桂安公司提供的日入账通知书，因桂安公司与天兴公司、天明公司均确认不是为履行本案讼争三份合同和三份《合同增补协议》而收取的工程款，与本案无关联性，但也不影响诉讼时效的计算。关于焦点二：天兴公司认为桂安公司在本案多次开庭答辩和法庭辩论过程中均没有提出反诉诉讼时效的抗辩，却在庭审后以提交代理词的方式提出，不应再视为其提出诉讼时效抗辩。对此原审法院认为，虽然桂安公司提出有关反诉超过诉讼时效的抗辩意见是在原审法院第二次开庭后于日组织双方对第二次开庭后取得的新证据进行质证、调查结束后以代理词的方式向法院提交，但当天天兴公司并无当场对桂安公司提供的日入账通知书发表质证意见并明确庭后核实后补充意见。之后，天兴公司不但在庭后补充书面意见还补充新证据，故本案的一审法庭调查阶段并没有在日结束。事后原审法院也将桂安公司关于反诉诉讼时效抗辩的代理词送达给天兴公司以确保其辩论权利的行使，天兴公司也就此发表书面辩论意见，因此，桂安公司已在一审期间提出反诉诉讼时效的抗辩意见，原审法院应予以审查。天兴公司反诉的理由是桂安公司在履行日合同和日合同过程中，没有按照合同约定的数量和时间完工、生产安装的防火门存在质量问题，进而导致延误工期产生违约金。而我国现行法律和行政法规对当事人在履行承揽合同过程中产生的数量、质量检验期间问题并没有专门规定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百七十四条关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，本案审查制作安装防火门的数量和质量检验期间的问题应参照适用买卖合同的相关法律规定。合同法第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条又规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定通知时间的限制。”上述规定的期间有检验期间、合理期间和质量保证期，而日合同和日合同已有约定检验期间和质量保证期间，因此审查反诉的诉讼时效应先确定天兴公司对该两份合同的防火门工程是否已验收、何时验收，进而确定天兴公司的反诉有无超过诉讼时效。桂安公司认为天兴公司已对防火门工程进行验收的证据是数量清单和消防产品供货证明。经天兴公司核对，日合同和日合同制作安装的防火门对应的是日2张数量清单、日4张供货证明，其中数量清单虽然是复印件，但内容与日的消防产品供货证明相同，故原审法院确认其真实性。天兴公司对此否认并认为数量清单记载的时间不同于完工验收时间，并提供了6组证据证明桂安公司存在延误工期的违约行为。这6组证据中，桂安公司无异议的日维修方案中记载了当时尚有72樘木质防火门未进场施工；另外，桂安公司有异议的日工程函上有桂安公司员工梁志灯的签名，且内容能与日维修方案的内容相呼应，因此原审法院亦采信该份工程函。该份工程函提到前述维修方案中所承诺的72樘木质防火门中第二批仍未进场安装，而该份工程函和维修方案均发生在贾明才在日2张数量清单签名和天兴公司在日4张供货证明盖章之后，天兴公司已提供充分的反驳证据反驳桂安公司的主张，故数量清单上记载的时间不能作为认定天兴公司完成防火门工程验收的时间。天兴公司称桂安公司的防火门工程至今未验收，但天兴公司和天明公司已申请消防部门对天明豪庭商住小区1、2、7、8、9栋进行验收。虽然消防部门对该5栋建筑物的建筑工程消防验收意见书中并没有具体提到对防火门进行验收，但防火门属于建筑物重要消防设施之一，天兴公司也将桂安公司生产安装的防火门作为消防产品之一填写供货证明交给消防部门审查，也即表明防火门属于消防验收内容之一。如防火门存在质量问题或尚未完工，天兴公司和天明公司不可能申请消防部门进行验收，更不可能对外销售商品房。因此，原审法院认定天兴公司和天明公司先于消防部门，在消防部门最后验收时间日前已对该5栋建筑物完成验收。因验收义务在于天兴公司和天明公司，其又不举证证明完成验收的时间，故原审法院采取桂安公司的主张，认定天兴公司完成防火门工程验收的时间为日。日合同和日合同均约定了验收方式为“乙方（即桂安公司）竣工后，向甲方（即天兴公司）报告并通知甲方验收，由甲方和相关部门进行验收；甲方自产品安装完毕之日起10天内组织初步验收”，该约定明确了天兴公司的验收期间为桂安公司竣工并通知天兴公司验收之日起10天内，该约定的验收时间应等同于上述合同法第一百五十八条规定的检验期间。此外，该两份合同又约定了质量保证期为“自产品安装完毕甲方验收通过之日起2年”，故桂安公司和天兴公司同时约定了检验期间和质量保证期间，但两个期间并不一致，检验期间短于质量保证期间。检验期间是对标的物在交付时存在的瑕疵提出异议的期间，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款的规定，检验期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。即超过检验期间将视为交付的标的物无瑕疵，买受人不再享有瑕疵请求权。故检验期间为除斥期间，不适用诉讼时效的相关规定。天兴公司在检验期间并没有对桂安公司承揽的防火门工程提出瑕疵异议，应视为桂安公司生产安装的防火门符合天兴公司的约定。故原审法院对天兴公司反诉称桂安公司至今仍有部分防火门未安装而要求支付违约金的请求，不予支持。此外，质量保证期间是对标的物在使用过程中出现质量问题的承诺给予处理的期限。超过了检验期间，仅仅是视为标的物在交付时不存在瑕疵，并不妨碍买受人针对使用中出现的质量问题在质量保证期间内要求出卖人履行承诺。因此，天兴公司有权在质量保证期间（日至日）提出质量瑕疵异议。天兴公司提供的日工程函是在检验期间经过后向桂安公司提出防火门存在质量问题的书面证据，桂安公司确认该证据真实性，故可以证实天兴公司在质量保证期间曾向桂安公司提出质量异议。该时间应视为天兴公司知道其权利被侵害之日，即诉讼时效起算之日。此后，天兴公司没有举证证明诉讼时效存在中止、中断事由，故诉讼时效计算至日，天兴公司在日才向原审法院提起反诉，已超过诉讼时效，故原审法院对其反诉请求予以驳回。关于焦点三：桂安公司主张其实际安装的防火门数量以其提供的4张供货证明和日的2张数量清单合计数量为准，这与原审法院向消防部门调取的5张供货证明所记载的防火门名称、型号和数量相同，且该5张供货证明均有天兴公司盖章确认，故原审法院采信桂安公司的主张，确认其依据日合同、日合同、《合同增补协议》三份和日合同为天明豪庭安装各类防火门的数量以其提供的4张供货证明和日2张数量清单的合计数量为准。桂安公司在此数量的基础上［其中日数量清单中木质乙级防火入户门（820×1780）的数量已按照更正笔误后的44樘计算］，按照合同约定的价格进行结算得出的工程款应作为实际结算工程款的金额，故桂安公司履行日合同、日合同、《合同增补协议》三份和日合同的工程款总额为元。天兴公司和天明公司已支付元，尚欠元工程款未付。现质量保证期已届满，天兴公司和天明公司支付尚欠工程款（含质量保证金）的条件已成就，故天兴公司和天明公司应向桂安公司支付余下工程款元。天兴公司和天明公司未及时向桂安公司支付余下工程款，已构成违约，还应根据合同约定，以拖欠工程款总额元为本金，每天按0.5‰支付违约金。综上，桂安公司的本诉请求，理据充分，原审法院予以支持。天兴公司的反诉请求，理据不足，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决：一、天明公司、天兴公司于判决生效之日起七日内共同向桂安公司支付工程款元及违约金（从日起至本判决指定的履行期限止，以工程款元为本金按每日0.5‰计算）；二、驳回反诉原告天兴公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6960元，由天明公司、天兴公司负担，反诉案件受理费5900元，由天兴公司负担。上诉人天明公司、天兴公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）桂安公司安装的防火门存在严重质量问题，多次拆卸，拆卸后并未全部安装，该部分应从工程款中扣除，故供货证明不能作为认定桂安公司安装的数量，原审判决认定工程款总额明显有误；（二）桂安公司存在工期延误以及安装的防火门存在严重质量问题，而桂安公司又不履行合同约定的保修义务，故天明公司、天兴公司有权拒付剩余工程款，且双方一直没有对工程款进行结算，故桂安公司主张的逾期付款违约金没有依据；（三）桂安公司安装的防火门存在严重质量问题，天明公司、天兴公司多次要求整改，但桂安公司没有整改，故桂安公司无权请求支付质量保证金；（四）桂安公司的诉讼请求已超过诉讼时效：根据双方约定，将工程款的5%作为质量保证金，可见，该质量保证金的性质已发生变化，该款已不再是工程款，与其他工程款不是同一债务，故本案诉讼时效不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，即不应支付5%质量保证金的时间作为诉讼时效的起算点，而无论是按照桂安公司陈述的完工时间或是消防验收时间，桂安公司对于工程款的诉讼请求均已超过诉讼时效期间；（五）天兴公司的反诉请求未超过诉讼时效：天明公司、天兴公司多次书面向桂安公司提出质量不合约定和工期延误问题，并在日向桂安公司发出工程函，要求加强维修力度并承担工期延误的违约责任，且原审判决在认定桂安公司工程款的诉求未超过诉讼时效的情况下，认定天兴公司诉求违约金超过诉讼时效是不公平的；（六）原审判决没有对桂安公司工期延误进行审查，认定事实不清，根据双方合同约定，工期延误超过合同工期延误超过5天的，应按迟延完工的门的数量，每扇门，每延期一日支付50元，即使按桂安公司确认的日完工，按上述合同约定计算违约金的金额远远超过天兴公司诉求的800000元，故天兴公司主张的800000元违约金应予支持。综上，请求撤销原审判决，改判驳回桂安公司的全部诉讼请求，支持天兴公司的全部反诉请求，本案一、二审案件受理费由桂安公司负担。被上诉人桂安公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持：（一）天明公司、天兴公司主张桂安公司的部分产品存在质量问题，拆卸后未进行安装，应从工程款中扣除该部分款项，但天明公司、天兴公司未能就该事实进行举证，且在一审时亦未提出抵扣要求，故二审不应当处理；（二）天兴公司明知桂安公司没有安装防火门的资质却仍将该部分工程发包给桂安公司，故双方签订的定作承揽合同无效，但因该工程已验收合格，故天明公司、天兴公司应按合同的约定向桂安公司支付工程价款；（三）天明公司、天兴公司主张的工期延误的违约金已经超过诉讼时效，其主张不支付质保金也超过诉讼时效，故法院对其请求应不予支持；（四）桂安公司已在日前完工，日天明公司、天兴公司的员工已签名确认，桂安公司是在知会天明公司、天兴公司并征得其认可的情况下，进行的合理顺延，双方的往来函件中亦可证明，故天兴公司诉求工期延误的违约金依据不足，不应支持；（五）天明公司、天兴公司主张产品存在质量问题，但其未在约定的检验期间或合理期间提出，而其诉求中亦未涉及质量赔偿或保修责任赔偿或要求减少价款，因此，法院无需审查产品质量赔偿的诉讼时效问题；（六）天兴公司亦未提交证据证明工期延误导致其产生的实际损失，故桂安公司无需支付违约金，同时，即使法院认定桂安公司构成违约，也不应按合同约定计算违约金，因为合同约定的违约金明显过高，应适当予以调整。本院经审理，对原审查明的事实予以确认。本院另查明：天兴公司确认其反诉请求是日合同、日合同中桂安公司工期延误违约金，质量问题仅作为抗辩理由。关于上述两份合同约定工程的实际交付时间，桂安公司以其提交的两份日的数量清单主张上述两份合同的工程完工时间为日，经查，上述两份日的数量清单均为复印件，在客户确认签名处注明“数量准确，”，桂安公司主张在该客户确认签名处签名的系天明公司、天兴公司代表贾明才，天明公司、天兴公司对上述两份数量清单真实性不予确认，并主张数量清单只是数量的确认而非工程的验收，且日维修方案、日工程函显示，上述两份合同所涉工程出现严重质量问题，大量防火门拆卸维修，故桂安公司提交的数量清单载明的时间不能作为工程完工时间，对此，桂安公司主张工程交付即使存在质量问题亦属于质量保证问题，不影响工程完工时间的确定，且根据原审法院调取的消防验收报告可以证明两份合同在日已经消防验收合格。又查，天明公司、天兴公司于二审期间提交日天兴公司向桂安公司发出的工程函一份，证明天兴公司曾向桂安公司主张违约金，天兴公司的反诉请求未超过诉讼时效，并提交天明豪庭销售备案表（打印件）、工程图纸一份，证明桂安公司工期延误造成天兴公司资产闲置损失，桂安公司对上述证据均不予确认。本院认为：本案系承揽合同纠纷。天明公司、天兴公司对于共同承担涉案承揽合同义务并无异议，对此，本院予以确认。本案争议焦点有五：一是桂安公司的本诉请求有无超过诉讼时效；二是天兴公司的反诉请求有无超过诉讼时效；三、天明公司、天兴公司尚欠桂安公司工程款的金额；四、桂安公司是否存在工期延误以及工期延误是否构成违约；五、桂安公司的本诉请求及天兴公司的反诉请求如何处理。关于争议焦点一，天明公司、天兴公司主张5%的质量保证金的性质已不再是工程款，该款项与其他工程款不属于同一债务，故不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，而无论是根据桂安公司陈述的完工时间或是消防验收时间，桂安公司的诉求已超过诉讼时效。本院认为，双方合同约定将合同结算总额的5%作为质量保证金，该款项虽名为质量保证金，但实际是基于桂安公司的质量保证义务而约定由天明公司（天兴公司）留置的工程款，其性质仍属于工程款的一部分，故桂安公司要求支付工程款的诉求适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，本案中，天明公司、天兴公司主张双方对工程未进行验收，而根据原审法院调取的证据显示，案涉建筑楼的消防验收合格时间分别为日、日、日，故本院认定以上述消防验收时间作为涉案工程的验收时间，故最后一期5%的工程款的支付时间为上述消防验收时间之后2年，以最早的日消防验收时间作为计算标准，桂安公司于日提起本案本诉，亦未超过诉讼时效，因此，本院认定，桂安公司的本诉请求未超过诉讼时效。关于争议焦点二，天兴公司主张因存在工期延误而要求桂安公司按合同约定支付违约金，桂安公司主张该反诉请求超过诉讼时效，本院认为，天兴公司于2008年工程完工时已知悉工期延误的事实，但因天明公司、天兴公司对桂安公司尚有工程款未进行支付，天明公司、天兴公司以拒付尚欠工程款作为桂安公司工期延误的违约惩罚而未单独提起违约金的主张，符合常理，故桂安公司的反诉请求不应简单以工程完工日起算，同时，如上所述，本院认定桂安公司主张工程款的诉求未超过诉讼时效，故依据公平原则并结合双方的合同履行情况进行综合考虑，本院认定天兴公司关于工期延误违约金的反诉请求亦未超过诉讼时效。关于争议焦点三，天明公司、天兴公司不确认桂安公司主张的尚欠工程款金额，但桂安公司提交的供货证明、数量清单与原审法院向消防部门调取的供货证明防火门名称、型号、数量相同，且原审法院调取的供货证明上均有天兴公司的盖章，虽天明公司、天兴公司主张有部分防火门拆卸后未再进行安装，但其未提交证据证明，本院对天明公司、天兴公司上述主张不予采信，故本院确认桂安公司主张的工程款总额元，扣减双方均确认的付款金额元，故天明公司、天兴公司尚欠桂安公司工程款的数额为元。关于争议焦点四，（一）关于日合同、日合同的完工时间，根据双方的主张及提交的证据，本院分析如下：日合同、日合同对工期的约定为“日（日）前完工”，可见，双方约定的工期并非天明公司（天兴公司）对工程的验收时间，而是桂安公司的工程完工时间，即双方对工期的约定仅针对工程数量的确定而非质量的确定，故两份合同的工期应以桂安公司实际交付工程之日确认。对此，桂安公司提交两份日数量清单主张其完工时间为日，天明公司、天兴公司对两份数量清单的真实性不予确认，但未提交证据予以反驳，且两份数量清单载明的内容与法院调取证据内容吻合，故本院对两份日数量清单的真实性予以确认，根据数量清单显示，天明公司、天兴公司于日已确认“数量准确”，故本院认定日为日合同、日合同完工时间。（二）日合同、日合同约定的工期分别为日、日，根据本院上述对合同完工时间的认定，桂安公司对日合同、日合同存在工期延误的事实，对此，桂安公司提交日、日工作联系单、日现场签证表、日工作联系单主张其工期延误存在合理理由，不应承担违约责任，天明公司、天兴公司对桂安公司的上述主张及证据均不予确认，本院认为，日、日工作联系单无天明公司、天兴公司的确认意见，本院不予采信；日现场签证表仅表明天明公司、天兴公司对其中12樘防火门进行了设计变更，从数量上看，该变更不影响两份合同的整体完工，且从时间上看，该时间距离桂安公司实际完工时间（日）明显过长；而日工作联系单是桂安公司向天兴公司发出，内容系桂安公司制作，该工作联系单载明“由于气候或人为的因素造成了部分门的损坏和延迟了交货的时间，现特向贵司提出维修方案，并说明交货时间。如有异议请于收到该方案后三天内提出，如无异议，则按照以下方案实行。方案如下……”天兴公司在该工作联系单下方注明“同意”并签章，可见，日工作联系单的主要内容为维修方案，而天兴公司确认同意的应指桂安公司提出的维修方案，至于桂安公司所称的“由于气候或人为的因素造成了部分门的损坏和延迟了交货的时间”仅系其单方主张，天兴公司并未确认桂安公司上述对工期延误主张的理由。综上，桂安公司在日合同、日合同履行中存在工期延误的事实，但桂安公司未能证明该延误系经过天明公司、天兴公司的认可，亦未举证证明该延误系其他因素导致的合理顺延，故本院认定，桂安公司对日合同、日合同实际完工时间超出合同约定工期时间分别71天、56天，故桂安公司存在合同约定的工期延误情形，构成违约。关于争议焦点五，（一）关于桂安公司的本诉请求：首先，天明公司、天兴公司尚欠桂安公司工程款的数额为元，天明公司、天兴公司主张因工程存在质量问题，故该工程款尤其是质量保证金不应支付，本院认为，桂安公司确认的天明公司、天兴公司提交的日监理工程师通知、日现场组织检查工程量、日维修方案仅能证明桂安公司在安装防火门过程中出现质量问题，其未提交证据证明工程验收后仍存在质量问题，而该工程已经消防验收，且该工程的质量保证期限已过，故天明公司、天兴公司主张存在质量问题而拒付工程款（含质量保证金）理据不足，本院不予支持，天明公司、天兴公司应依约支付桂安公司工程款元，原审判决对此处理正确，本院予以维持。其次，关于逾期支付工程款的违约金，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，本案中，双方合同约定工程款的25%在桂安公司安装完成后支付，故桂安公司依合同约定的工期完工为先履行义务，但桂安公司工期延误构成违约，属于履行不符合约定，故天明公司、天兴公司有权拒绝履行相应的付款义务，且双方合同对于工期延误明确约定了违约金，而桂安公司对其工期延误未支付任何违约金，因此，天明公司、天兴公司在此情况下拒绝支付上述剩余工程款不构成违约，故桂安公司主张天明公司、天兴公司支付逾期付款的违约金，理据不足，本院不予支持，原审判决对此处理错误，本院予以纠正。（二）关于天兴公司的反诉请求，桂安公司存在工期延误构成违约，应支付违约金。按双方合同约定的违约金计算方法，日合同工期延误的违约金为“643樘×50元×71天”，日合同工期延误的违约金为“102樘×10元×56天”，对此，桂安公司主张合同约定违约金过高，请求法院予以调整。本院认为，上述合同约定的违约金明显过高，本院依法予以调低。对于具体损失，天明公司、天兴公司主张因防火门安装工期延误导致其产生人力、物力以及资产闲置的损失，但其未提供证据证明其上述损失的具体金额，而另一方面，鉴于本案工程标的的特殊性，工期延误的损失难以具体量化亦属客观事实，故在综合考虑双方的交易情况以及本案的具体审理情况后，本院酌定要求桂安公司向天兴公司支付日合同、日合同工期延误违约金150000元。虽然反诉请求仅以天兴公司的名义提起，但本案的本诉请求及反诉请求均系同一合同事由，故上述150000元的违约金应在天明公司、天兴公司支付的工程款元中扣除，故本案本诉、反诉请求一并处理的结果为天明公司、天兴公司向桂安公司支付款项元。综上，天明公司、天兴公司的上诉请求，部分有理，有理部分，本院予以支持，无理部分，本院不予支持。原审判决正确部分，本院予以确认，原审判决错误部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民二初字第1213号民事判决；二、上诉人中山市天兴房地产有限公司、中山市天明花园房地产有限公司向被上诉人佛山市桂安实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付款项元；三、驳回被上诉人佛山市桂安实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人中山市天兴房地产有限公司、中山市天明花园房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6960元，由上诉人中山市天兴房地产有限公司、中山市天明花园房地产有限公司负担；一审反诉案件受理费5900元，由上诉人中山市天兴房地产有限公司负担4794元，由被上诉人佛山市桂安实业有限公司负担1106元；二审案件受理费15396元，由上诉人中山市天兴房地产有限公司、中山市天明花园房地产有限公司负担13434元，由被上诉人佛山市桂安实业有限公司负担1962元。本判决为终审判决。审　判　长　　姜新林代理审判员　　钟国平代理审判员　　尹四娇二〇一四年十二月九日书　记　员　　刘晓婷
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