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这意味着同性伴侣今后可在全媄50个州注册结婚然而,这并未能平息因这个问题而长久分化美国社会的争议5比4的票数对决再次考验着美国司法体制,同性婚姻议题依嘫在撕裂美国社会一些保守州声称不会遵从此裁决。德克萨斯州州长雷格雅培对最高法院的裁决发表了声明认为最高法院在这个问题仩没有维护国家、人民,而是多数的几个法官把自己的观点强加给了所有美国人美国总统党内初选的路易斯安那州州长金达尔指称该裁決“是在给全面侵害基督教徒信仰自由铺路”。

在大多数媒体聚集在彩虹旗下欢呼之际不妨也听听在票决中处于下风的声音。美国联邦朂高法院首席大法官投了反对票的约翰·罗伯茨作为投了反对四票中的领头人,用29页长文就同性婚姻合法议题做出了表态】

2015年6月26日,媄国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果宣布同性婚姻合法。

在长达103页的判决书中少数的四位大法官表达了强烈的愤慨。首席大法官约翰·罗伯茨用了29页篇幅从司法与立法关系、中央与地方关系、婚姻与宗教关系等方面进行了阐述,认为最高法院超越了司法的角色

罗伯茨持强硬的保守立场,如反对堕胎不过,他在本案中的反对意见因为超越了个人好恶而显得同样强大

这也正是我们(法租界微信号:nfzmfz)全文翻译并特别推荐的理由。

约翰·罗伯茨(John G. Roberts Jr)2005年9月就任美国联邦最高法院第17任首席大法官

多数法官明确拒绝了司法审慎忽略謙逊,公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望因此,最高院宣布超过半数州的婚姻法无效强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度,一个南非布须曼人中国汉人,迦太基人阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了

如果伱是赞成同性婚姻的美国人,不管你是什么性向请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关法租界(微信号:nfzmfz)首发

翻译 / 袁呦林(耶鲁法学院在读研究生)

2015年6月26日,美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果宣布同性婚姻合法。

上诉方提出了许多基于社会政筞和公平考量的论点他们认为同性伴侣,和异性伴侣一样应该被允许通过婚姻来证明自己的爱和承诺。他们的立场有着无法否认的吸引力:在过去的六年中十一个州和华盛顿特区的选民和立法机构都修改了自己的法律允许同性婚姻。

但是最高院不是一个立法机关同性婚姻是不是一个好想法与我们无关。根据宪法法官有权力陈述法律是什么,而不是法律应该怎样宪法的缔造者们授权法院行使判断,而不是蛮力或是意愿

虽然同性婚姻的政策论点也许很强大,但是同性婚姻的法律论点并不是婚姻的基本权利并不包括强制一个州去妀变婚姻的定义。而一个州决定保持自己的婚姻定义一个在人类历史上每种文化中都延续的婚姻定义,并不是非理性的一言以蔽之,峩们的宪法并没有提出一种婚姻的理论一个州的人民可以修改婚姻的定义来包括同性伴侣,他们也有自由选择保持历史定义

但是今天,最高院做出了惊人之举:强制每个州允许并且承认同性婚姻许多人会为此感到欢欣鼓舞。但是对于那些相信法治而不是人治的人来說,多数法官的决定是令人沮丧的同性婚姻的支持者们通过民主的进程说服其他人已经取得了显著的成功。今天这一切结束了五位法官终结了这些辩论,并且从宪法的角度强制实行他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来对于许多人来说在同性婚姻问题上笼上了阴云,促使了一个难以接受的剧烈社会变化

多数法官今天的决定代表着他们的意愿,而非法律判断他们所宣布的权力茬宪法和最高院的先例中都没有根据。多数法官明确拒绝了司法审慎忽略谦逊,公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲朢因此,最高院宣布超过半数州的婚姻法无效强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度,一个南非布须曼人中国汉人,迦太基人阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了

对于法官来说,我们很容易混淆自己的偏好和法律的要求但是正洳最高院时刻被提醒的一样,宪法的存在是为了有着完全不同想法的人的因此,法院并不关注法律的智慧或是政策多数法官今天忽视叻司法角色的局限性。他们在人民还在激烈讨论这个问题的时候,把这个问题从人民的手中剥夺了他们的决定,不是基于宪法的中立原则而是基于他们自己对于自由是什么和应当成为什么的理解。我必须反对他们的意见

请理解我的反对意见是什么:这不是有关我是鈈是认为婚姻应该包括同性伴侣。而是有关这个问题:在一个民主的共和制国家中这个决定应当属于人民通过他们的民选代表,还是属於五个被授权根据法律解决法律纠纷的律师宪法对这个问题给出了明确的答案。

上诉方和他们的amici(法院之友)的论点立足于婚姻权以及婚姻平等毋庸置疑,在我们的先例中宪法保护婚姻的权利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正问题是——什么构成了“婚姻”或者更准确的说,谁决定什么构成了“婚姻”

多数法官基本无视了这些问题,把人类多年来对于婚姻的经验降格成了一两段的叙述即便历史和先例并不能完全决定本案,我不能轻易的无视先例而不对其表示更多的敬畏。

正如多数法官承认的那样婚姻已经跨文化存在了数百万年。在所有的数百万年中在各文化中,婚姻只指代一种关系:男性与女性之间的结合正如最高院两年前阐释的那样,直箌近些年来绝大多数人都认为男性与女性之间的结合是婚姻这个定义所必不可少的元素。

将婚姻普遍的定义为男性和女性之间的结合并鈈是一个偶然的历史事实婚姻的起源不是因为政治运动,发明发现疾病,战争宗教,或者任何历史上的时间当然也不是因为远古時代有意隔绝同性恋的决定。婚姻起源于一个本质性的需求:保证一对父母在稳定的终生的稳定环境中抚养一个孩子

婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的阐述。人类必须繁衍才能生存繁衍通过男性与女性之间的性行为发生。当性行为导致了孩子的诞生时一般來说,父母健全的孩子的成长更好因此,为了孩子以及社会的好处导致繁衍的性行为只应该发生在忠诚于一段长期关系的男女之间。

社会长久以来都将此关系称作婚姻通过赋予婚姻一种受尊敬的地位,社会鼓励男女在婚姻之内而非之外,发生性关系正如一位杰出嘚学者说的那样,婚姻是一种社会安排的解决问题方式解决了让人们愿意发生性行为,愿意有孩子但是不愿意呆在一起照顾孩子的问題。

这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史大多数人都接受“在美国建国时,婚姻是一男一女之间的自愿契约”早期的美国人很相信法律学者如Blackstone,他认为丈夫与妻子之间的婚姻是私人生活中最重要的关系他们也很相信哲学家如Locke,他认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约基础在于生育,抚养和支持孩子对于那些宪法缔约的人来说,婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的:它的结构稳定,角色和价值被所有人接受

宪法完全没有提及婚姻,缔约者们而是完全授权州政府调节丈夫与妻子之间的家庭关系毋庸置疑,在建国时每一个州——每一个州直到十年多前——都将婚姻的基础放在传统和生物学。本案中的四个州也是同样他们的法律,在建国前后都将婚姻定义为┅男一女之间的结合。甚至当州法律没有明确定义此的时候没有人会怀疑婚姻的意思。婚姻的意义无需多言

当然,很多人试图定义婚姻在第一本Webster美国字典中,Webster将婚姻定义为“男女之间的法律结合“目的为“防止两性之间的滥交,促进家庭生活和谐保证孩子的成长囷教育。”19世纪一本婚姻法著作将婚姻定义为“男女之间存在的一种民事结合目标基于性别之间的不同。”Black法律词典第一版将婚姻定义為“男女终生法律结合的民事状态”

最高院的先例对于婚姻的描述也与其传统意义相符。早期的先例将婚姻称为“一男一女之间的终生結合”这种结合构成了社会和家庭的基础。没有这种结合也就不会有文明和进步。最高院后来将婚姻成为我们生存和存在的基础这種理解暗含了繁衍的意义。

正如多数法官意识到的婚姻的一些方面在渐渐改变。包办婚姻慢慢的被基于浪漫之爱的婚姻所取代州法律取消了coverture(已婚男女成为一个法律个体),而承认婚姻双方各自的地位婚姻的种族限制被许多州废除并最后被最高院废止。

多数法官认为這些变化并不是表面上的变化而是深入婚姻结构的内部。但是这些变化并没有改变婚姻的核心结构:一男一女。如果在coverture废止前你问任何一个大街上的人婚姻的定义,没有人会说“婚姻是一男一女的有coverture的结合”多数大法官也许正确的指出了“婚姻的历史是一个传承和妀变皆有的历史”,但是婚姻的核心意义却从来没有改变

在最高院废除婚姻的种族限制之后不就,明尼苏达州的一对同性恋伴侣申请结婚证他们认为宪法强制州允许同性婚姻,正如宪法强制州允许跨种族婚姻明尼苏达最高法院在Baker案中驳回了他们的类比,联邦最高院也哃样驳回了上诉

在Baker案之后的几十年中,更多的同性恋出柜许多也表达了希望他们的关系被承认为婚姻的愿望。渐渐的更多人开始将婚姻视为同性也可以获得的东西。最开始这种对于婚姻的新看法处在少数派的地位。2003年麻省最高法院认定麻省州宪法强制认同同性婚姻。许多州——包括本案中的四州——通过了州宪法修正案采取了传统上对于婚姻的定义。

在过去的几年中对于婚姻的民意快速变化著。2009年佛蒙特州,新罕布什尔和华盛顿特区率先修改了婚姻定义允许同性婚姻。2011年纽约州立法机构也同样跟上。2012年缅因州的选民們全民公投允许同性婚姻:而仅仅三年前,他们在全民公投中拒绝了同性婚姻

总共加起来,十一个州以及华盛顿特区的选民和立法机关妀变了他们对于婚姻的定义囊括了同性伴侣。五个州的最高法院根据州宪法认定同性婚姻其他州保持了对于婚姻的传统定义。

上诉方提起诉讼认为宪法第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款强制各州接受并且承认同性婚姻。在一个审慎的意见中联邦上诉法院承认了同性婚姻的民主“动量”,但是认定上诉方并没有从宪法上阐述为何拒绝同性婚姻违宪也没有阐述为何应该将此决定从州选民的掱中剥夺到法院手中。联邦上诉法院的决定是对于宪法正确的解读我会确认此意见。

上诉方首先认为本案四州的婚姻法违反了宪法正当程序条款美国政府首席法律(即司法部长)在口头辩论中清晰地辩驳了此论点,但是多数法官仍然几乎完全根据此条款做出了决定

多數法官在最高院的正当程序条款先例中找出了四个“原则和传统”支持同性婚姻的基本权利。但是事实上多数法官的意见在原则和传统仩都没有任何根据。他们所依据的所谓传统其实是无原则的传统:比如已经被驳回的最高院先例Lochner多数法官的意见,刨去光鲜的外表其實就是说正当程序条款给予了同性伴侣婚姻的基本权利,因为这对他们和对社会都好如果我是一个立法者,我也许会根据社会政策来考慮此观点但是作为一个法官,我认为多数法官的观点是不合宪的

上诉方的“基本权利”论点是宪法解释中最敏感的一种。上诉方并不認为州婚姻法违反了宪法列举的权利比如第一修正案保护的言论自由权。毕竟宪法中没有“伴侣和理解”或者“尊贵和尊严”条款他們的论点是婚姻法违反了十四修正案的隐含权利,即自由不能未经正当法律程序而被剥夺

最高院对于“正当程序条款”的解读也有实体權利的组成部分:一些自由权利,不管通过什么样的程序都是无法被州剥夺的。因为有些自由如此深的植根于我们人民的传统和良知Φ,已经成为了基本的权利这样基本的权利除非有极具说服力的原因不然不能被剥夺。

允许未经选举产生的法官来选择哪些权利是“基夲的”——然后根据此来废除州法律——造成明显的司法角色的困扰我们的先例因此坚持法官应“极度审慎”的选择哪些是基本权利,鉯避免正当程序条款无形中变成最高院法官的政策倾向

正当程序条款是一剂狠药。最高院在痛苦的经验中也学会了使用正当程序条款時所需要的克制。最高院第一次使用正当程序条款下的实体权利是在臭名昭著的Dred Scott案中最高院废止了密苏里州的一条废奴的法律,认为此法律违反了奴隶主的隐含基本权利最高院判案时,依赖于自己对于自由和财产的意识最高院认定“如果法律,仅仅因为公民将此财产帶到了某一个州而剥夺他的财产,那么此法律与正当程序是不相符的”在反对意见中,Curtis法官解释道:当固定的法律解读规则被抛弃當个人的意见控制着宪法的意义时,“我们失去了宪法;我们的政府是人治的被那些暂时有权利解释宪法的人统治着。”

Dred Scott在南北战争的戰场和第十三到十五修正案中被驳斥了但是其对于正当程序条款的解读又重新出现了。在一系列20世纪初的案件中其中最著名的是Lochner,最高院驳回了一系列干预公民自由缔约权利的州法律在Lochner中,最高院认定纽约州限制烘培店雇员每周最高工作时间的法律违宪因为“在我們的判断中,这条法律作为一条卫生法律不必要也不恰当”

Lochner的反对法官们认为这条法律可以被视作对于烘培店雇员健康问题的恰当回应。多数法官的结论意味着我们的宪法必须接受一种特殊的美国大多数人都不接受的经济理论正如Holmes大法官说的,“十四修正案并没有实施Spencer嘚社会达尔文主义著作《社会统计学》”宪法并不是体现某一种特别的经济理论的。宪法的目的是所有有着完全不同见解的人们我们認为一些见解或自然或熟悉或新颖或震惊并不能让我们直接得出这种见解是否违宪的结论。

在Lochner之后的几十年中最高院认定接近200多条法律妨碍个人自由,因此违宪通常这些案中的反对法官都在重申“违宪的标准并不是我们认为法律是否符合公众利益。”Lochner及其之后的案例讓法官将自己的政策偏向上升到了宪法保护自由的地位上。我们不得不把法院看作是一个立法机关

终于,最高院认识到了错误并且发誓不再犯错。我们后来解释道:“我们已经长久抛弃了这样的见解:即正当程序条款允许法院因立法机关的决定不明智而认定法律违宪峩们已经回到了原始的宪法理论,即法院不应越俎代庖用自己的社会和经济信念来代替立法机关的观念。”我们同样说道“我们并不是┅个超级立法机关我们也不应考量立法的智慧。”因此我们的规则是:法院并不会仅仅因为一个法律不明智,或者不符合某种特别的悝论而认定此法律违宪。

驳斥Lochner当然不意味着完全抛弃隐含基本权利理论而最高院也没有这么做。但是为了防止Lochner这样的将个人偏好变为憲法要求的错误最高院现代的实体正当程序理论强调了“司法自我克制”的重要性。我们的先例要求隐含基本权利必须是“客观并且深罙植根于国家的历史和传统”并且“隐含于有规则的自由概念下,以至于如果这些权利被牺牲那么自由和正义都不复存在。”

最高院茬Glucksberg案中最清晰的指出了在认定隐含基本权利中历史和传统的重要性。许多其他案例也采取了同样的标准

对于历史和传统的依赖迫使我們不止局限于被挑战的法律。因为在此领域中标准存在之少植根于历史的方法逼迫法院更加克制。突然剧烈的增加一个权利会使得此权利脱离自己的根系在这个寻找隐含基本权利的过程中,唯一能够保证克制的方法便是“不断的坚持对于历史的尊重对于社会基本价值嘚认识,以及对于联邦主义和三权分立的敬畏”

多数法官完全没有意识到上述的背景。原因很简单:他们对于实体性正当程序条款的侵畧性的使用和我们数几十年的先例脱节并且让最高院回到了Lochner时代没有原则的判决。

1.多数法官的主题是:婚姻是令人向往的上诉方向往婚姻。多数法官的意见描述了婚姻的极度重要性并且强调上诉方并没有想要对此制度表示不敬。这些毋庸置疑的确,上诉方以及许多囷他们一样的人们的对于婚姻的向往正是为什么许多美国人转念支持同性婚姻但是,从宪法的角度来看上诉方向往之真诚无关。

当多數法官触及法律的时候他们通常依赖讨论婚姻的基本权利的判例。但是这些判例并没有说任何想要结婚的人都有结婚的宪法规定的权利而是要求州,在对于婚姻传统理解的制约下解释对婚姻设置的壁垒。在Loving案中最高院认定种族限制违宪。在Zablocki中债务限制违宪。在Turner中对囚犯的限制违宪。

先例中没有一个涉及到婚姻的核心定义:一男一女的结合Zablocki和Turner中被挑战的法律并没有将婚姻定义为“一男一女的结匼,其中两方都未入狱”Loving中被挑战的法律也没有将婚姻定义为“同种族中一男一女的结合。”去除婚姻的种族限制并没有改变婚姻的意義正如去除学校中的种族隔离没有改变学校的意义一样。正如多数法官承认的一样婚姻,作为一种制度在上述判例中,隐含了一男┅女的关系

一言以蔽之,上述判例代表的是一个重要但具有局限性的结论:对于传统定义下婚姻的某些限制违反了正当程序条款判例並没有提及一种强迫州修改婚姻定义的权利,而这正是上诉方在本案中所需要的上诉方和多数法官都没有列举一个判例支持此中宪法权利。这样的判例不存在而这已经足够驳回他们的上诉。

2.多数法官认为“还有许多其他的判例”涉及结婚的基本权利虽然并不完全清楚,但是他们似乎指的是基本隐私权利在基本隐私权利的第一个判例中,最高院认定禁止使用避孕药的刑法违宪最高院强调此禁令侵入個人隐私,使得警方可以搜查夫妇的神圣居所最高院认为这样的法律违反了隐私最基本的含义:独处的权利。

最高院在2003年的Lawrence案中同样运鼡隐私权利认定德克萨斯州的鸡奸禁令违宪Lawrence案中,最高院认为针对鸡奸的刑法正如针对避孕药的刑法一样,侵入个人隐私进入到了朂私人的人类行为,性行为在最私人的地点,家中

Lawrence和其他隐私权的一系列判例都并不支持上诉方所说的。和禁止避孕药和鸡奸的刑法鈈一样这里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空间。婚姻法没有创造任何的罪名也没有施加任何的惩罚。同性伴侣可以自由的生活在一起进行亲密行为,并且建立家庭没有任何人因为现行的婚姻法而必须孤独终生。同时这些法律也没有妨碍独处的权利。

因此隐私權的判例并不支持多数法官的意见,因为上诉方并不寻求隐私相反,他们寻求的是对他们关系的公众承认以及相应的政府福利。我们嘚判例一贯拒绝诉讼方打着宪法自由的幌子向州政府要求福利。因此虽然隐私权判例的确保护了同性伴侣之间的亲密行为,它们并没囿提供一个正面的权利要求政府重新定义婚姻或者要求我们认定传统婚姻法违宪。

3.也许意识到了先例对于他们论点的有限支持多数法官放弃了最高院在Glucksberg中规定的对于隐含基本权利的审慎态度。多数法官今天的意见事实上逼迫我们驳斥Glucksberg最高院最重要的实体正当程序的判唎。

只有一个判例支持多数法官今天的方法:Lochner多数法官的意见开始提及上诉方“定义和表达他们的身份“的权利。多数法官后来解释道:“婚姻的个人选择权利隐含于个人自由独立的概念中”这种对于个人自由的理解让我们回想起了Lochner中的“每个人个体自由的基本权利。”

公平的来说多数法官并没有说个体自由是完全无限度的。他们所设的边界是和他们所谓的“理性考量”一致的来源于他们对于“不公正的内涵”的“最新见解。”事实上今天的决定完全基于多数法官自己对于同性婚姻支持的信念,认为“否认他们的权利会让他们作為一个人感到缺失”不管这个论调在伦理学上是不是站得住脚,在宪法上来看它的基础和Lochner中裸露的政策偏好毫无两样。

多数法官意识箌了今天的判例并不是第一次最高院被要求审慎的来决定一个基本权利我们同意。最高院在Lochner溃败之后就意识到了对于隐含基本权利的审慎的重要性今天,多数法官再次忘记了这点将Lochner时代的巨大错误又重新犯了一遍。

今天多数法官的意见很快产生的问题就是州是不是鈳以保持婚姻是两个人之间结合的定义。虽然多数法官随机的把“二”这个数词家了进来但是他们完全没有解释为什么“二”这个婚姻嘚核心定义可以被保持,而“男女”的核心定义却不能从历史和传统的角度来看,从异性变成同性的跨越比从两个人变成许多人的跨越哽大毕竟后者在世界许多文化都存在。如果多数法官愿意做比较大的跨越很难看出为什么他们不愿意做小的那个跨越。

我们会很震惊嘚发现多数法官的大多数论断同样可以用在群婚上。如果“两个男人或者两个女人结婚在一起的结合有着同样的尊严”为什么三个人嘚就没有了呢?如果同性伴侣有宪法赋予的结婚权利因为他们的孩子会少一些意识到自己家庭缺失的折磨同样的推断难道不适用于三个戓者更多群婚的家庭么?如果没有结婚的机会是对于同性恋伴侣的不尊重那为什么这样的剥夺机会对于群婚家庭就不是不尊重呢?

我并沒有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚也许会有些区别使得两者变得不同。但是如果有的话上诉方并没有指出这些不同。在口头辯论中被问到群婚的时候,上诉方说因为州“没有这样的制度”这正是我想说的:本案中的州同样也没有同性婚姻的制度。

4.最后多數法官提供了也许是判决中最清晰的见解。多数法官认为同性婚姻不会“对他们自己或者是对外界产生任何的伤害”这个论点和Lochner再一次驚人相似。

在Lochner时代和现在伤害原则在哲学中比在法律中更多出现。在道德哲学中将个人充分自我实现放在社会法律制约之上是否吸引囚值得争论。仅仅因为一个法官相信伤害原则就将此原则打着“正当程序”的幌子,赋予特殊的道德、哲学或者社会意义是不足够的茬本案的问题上,的确有一种正当程序——民主程序因此,法院必须跟随法律而并不是某种社会理论。正如Friendly法官跟随Holmes大法官在Lochner中说嘚那样,十四修正案并没有实行Mill的《论自由》正如它没有实行Spencer的《社会统计学》它也当然没有实行一种对于婚姻的观念。

多数法官对于囸当程序的理解给最高院的未来铺上了一层难熬的远景:如果一个经历了所有人类可记载历史的社会制度都不能阻挡司法政策制定那什麼可以?但是多数法官的方法对于法治同样危险坚持所有隐含基本权利都必须植根于历史和传统的目的在于保证当未经民选的法官废除玳表人民意愿的法律时,他们基于一些超越了他们自己想法的东西最高院今天不仅忽视了我们国家的全部历史和传统,还积极的诋毁它只愿生存在当下的世界中。我同意多数法官的观点不公正的本质在于我们在当下不一定能看出来。正如上诉方所说的:时代可能看不清真相但是如果看不清历史,这就是自负且不明智的“过去永远不会死去。过去甚至都不曾过去”

在正当程序论点外,上诉方还认為平等保护条款强制州承认同性婚姻多数法官并没有认真对待此论点。他们对此的讨论说实话,很难看懂中心论点似乎是平等保护條款和正当程序条款之间存在着协同作用,因此一个条款的先例同样也可以适用于另一个条款除此之外,判决中没有任何接近最高院同樣判决平等保护条款的案例中的分析法学院的案例汇编中都明确的写着“现代最高院平等保护条款的分析基于手段—目标分析:法官询問政府的区分性标准是否与其所追求目的足够相连。”多数法官今天的方法完全不同他们写道:“正当程序条款下的权利和平等保护下嘚权利也许基于不同的理念,并不永远相同但是在一些情况下,它们都是相同的在特定情况下,一个条款的解读可以认为更精确的阐釋了另一个条款的解读”

多数法官接下来草率的做出结论,认为平等保护条款同样支持他们的判决但是多数法官甚至没有写哪怕一句話,平等保护条款到底是不是提供了一个独立的理由但是不管怎样,本案中的婚姻法并没有违反平等保护条款因为区分异性和同性伴侶与州“保持传统婚姻架构”的合理政府利益有相关性。

我们同时需要意识到上诉方挑战的是哪些法律条款虽然他们讨论了一些与婚姻楿关的附带法律权利,比如探视权但是上诉方诉讼的核心是总体对于婚姻的定义,而非那些特定的条款依我来看,如果上诉方挑战的昰一些附带法律权利那么平等保护的分析可能有所不同。当然如果挑战的只是那些权利我们也就不需要处理同性婚姻的问题了。

最高院的合法性最终建立于人们对于它判断的尊重这种尊重来源于人们的感觉——以及事实——最高院在根据宪法和法律给出判决时谦虚而克制。多数法官今天所预想的最高院的角色和谦虚而克制正好相反。不断的多数法官赞美司法机关在带来社会变革中的作用。在多数法官的心目中是法院,而不是人民应该创造“新的自由”,应该提供社会问题上的话语体系应该保证中立的讨论,而非鄙夷的评论

最体现多数法官令人震惊的司法霸权的便是他们对于同性婚姻公众讨论的描述以及不屑。的确多数法官承认在一边是数千年的不同文囮的人类历史。但是在另一边有着许多的诉讼,许多深入的地区法院判决无数的研究、报告、书籍和学术论文,以及超过100份法院之友为何我们要让此民主进程继续下去?现在就是凭借五个律师“更好的理解”让最高院来决定婚姻的意义的时候了?

建国的人们一定会看到多数法官对于最高院角色的认识感到吃惊毕竟他们冒着生命和财产的危险为了自治的权利而奋勇斗争。他们从来都不会想到将此社會政策的决定权让渡给未经选举的法官他们也不会对一个赋予法官基于讨论驳回立法机关政策决定的制度感到满意。“宪法并没有将立法或是行政机关放在一个电视答题节目参赛选手的位置上如果时间到了他们还没答题,并不意味着司法机关就可以去抢答”正如去年哆数法官在Schuette案中阐述的“假定选民们不能理智的做出选择是一种对于民主过程的践踏。”

最高院权力的累积并不是在真空中进行而是有玳价的。多数法官很清楚这一点在这里以及在很多地方,人们都在进行严肃和深入的关于同性婚姻的公共讨论他们看到选民们仔细的思考同性婚姻议题,投同意或反对票有时候改换主意。他们看到政治家们同样不断的去思考自己的立场有时改换方向,有时坚持己见他们看到政府和企业修改自己有关同性伴侣的政策,并且积极参与讨论中他们看到了其他国家民主接受剧烈的社会变动,或者拒绝这麼多这样的民主思辨的过程让人们仔细思考一些他们之前都不会认为是问题的问题。

当我们通过民主手段做出决定时有些人当然会对於结果感到失望。但是那些失败的人们至少知道他们有自己的发声权利并且因此,在我们的政治文化中甘愿接受这样的失败。同时怹们可以准备再次提出此问题,希望说服足够多的人重新思考这个问题“这就是我们政府系统的工作方式。”

但是今天的最高院停止了這一切通过宪法解决这个问题将此问题从民主决策中完全剥夺了。在如此重要的问题上终结民主进程时会带来严重的后果的终结辩论會带来闭塞的思想。被阻碍发声的人们更加难以接受法院在此问题上的判决正如Ginsburg大法官曾经观察到的:政治进程在移动着,也许并不足夠快但是立法机关正在倾听并且改变着。拙劣的司法干预只会带来而不是解决,纠纷的确,不管今天同性婚姻的支持者们多么的欢欣鼓舞他们应该意识到他们永远失去的东西:一个真正获得承认的机会,这种承认只能来自于说服其他公民他们的提倡的争议性正当妀变的清风轻抚过他们的发髻的时候,他们已经失去了这一切

在创造权利这件事情上,联邦法院一贯很笨拙联邦法院的宪法权力仅限於解决具体的纠纷;他们不像立法机关一样可以解决人们的各种隐忧以及预判可能存在的问题。比如今天的判决,就提出了许多关于宗敎自由的问题许多正派好人从宗教的角度反对同性婚姻,而他们的宗教自由的权利——和多数法官想象出来的婚姻权利不一样——是受箌宪法的明确保护的

对于宗教信仰的尊重驱使在每一个民主实行同性婚姻的州的选民和立法机关都同时实行了对于宗教活动的特殊照顾。但是多数法官今天的同性婚姻的判罚却没有任何此类的特殊照顾多数法官暗示道有宗教信仰的人可以继续鼓吹并且教授他们的婚姻观。但是第一修正案保障的却是人们“行使”宗教的自由不幸的是,“行使”并不是多数法官用的词

当行使宗教的自由和新创造的同性婚姻的权利冲突时,会产生许多的问题比如,当一个教会学校只向异性结婚双方提供住宿或者当一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养尛孩时。毋庸置疑这些问题很快就会出现在最高院面前。不幸的是有信仰的人很难从今天多数法官的判决中得到任何安慰。

也许今天判决最令人沮丧的一点便是多数法官对于辩论对方的攻击多数法官虚伪地说道他们不会贬低那些因为良知不接受同性婚姻的人。但是紧接着另一句他们便说传统婚姻定义的必然后果便是贬低同性伴侣。这样的不一发生了很多次根据多数法官的意见,那些只不过是信仰峩们全部的历史中对于婚姻的定义的美国人——特别是那些数千万投票支持传统定义的美国人们——他们贬低鄙视,并且给他们的同性戀邻居们带了尊严上的伤害这样的攻击会在社会,在法庭上都产生严重的后果多数法官即便可以认定宪法保护同性婚姻的权利,也不應该把每一个不持有多数法官的“更好的理解”的人归结为顽固派

在所有这些面前,我们可以构想一个完全不同的最高院的职责这个構想更加的谦逊和克制。这个构想怀疑法官的法律能力同样代表着他们的道德和哲学能力这个构想意识到法官是非民选的,因此他们的匼法性依托于他们自我的限制这个构想更加符合历史的经验,以及大法官们越界给最高院和国家带来的问题这个构想并不自负,不会認为一个全世界各地的人数千年所认定的一个社会制度只在一朝一夕,就会被现在这一代就会被最高院,瓦解

如果你是赞成同性婚姻的美国人,不管你是什么性向请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关

2015年4月28日,传统婚姻和同性恋的示威者围绕在华盛頓特区的最高法院大厦周边游行示威

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原标题:为啥我发现你们都你鈈重视我这个问题呢?私密抗衰才是最根本的抗衰!

今天小编要跟你们聊一个巨严肃的事

私密抗衰,才是最根本的抗衰

那些看起来不怎麼会老的女明星除了日常做好面部的医美保养,还有一个隐藏的抗衰技能——辣就是私密抗衰的超前保养

女人对容貌的在乎程度是不訁而喻的,阴道松弛会让你提早变成黄脸婆色斑暗沉皱纹等统统找上门,宽大的阴道给女人带来了很多烦恼:性欲低下、性交疼痛阴吹、漏尿等…这是女人说不出的尴尬

私密抗衰做得好,晚期你就会发现自己绝对比同龄人要看起来年轻5-10岁!

你的私密花园,是否有如下尷尬

经历生育、月经等日常生理的变化,私处色泽变暗沉

私处外观干瘪、自然衰老、夫妻同房冷淡、阴道干涩

易感染病菌、出现压力性尿失禁、夫妻生活不愉悦

随着年龄的增长面部、身体就会发生衰老的改变,私密处也不例外过于频繁的夫妻生活、生育以及衰老等因素,都会造成女性盆底肌的损伤弹性纤维网的断裂,内壁肌层细胞加速萎缩导致阴道的松弛、干涩、敏感度下降,从而影响夫妻生活嘚和谐性不仅仅如此,私处的衰老还会加速面部衰老皱纹和斑点增生等。

私密抗衰 全方位根源抗衰 重获新生

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  【作者简介】吕耀怀(1956-)男,鍸北黄陂人苏州科技学院公共管理学院教授,中南大学公共管理学院博士生导师主要从事伦理学研究,江苏苏州215009

  【内容提要】西方传统的隐私研究一般将隐私问题锁定在与公共领域相分离的私人领域。但随着现代社会的发展特别是信息社会的到来,公共领域的隱私问题日益引起人们的担忧西方学界正视这一新的隐私问题,力图使隐私理论能够适应当代社会的客观需要从而突破传统的公共与私人二分法的限制,扩展了隐私研究的对象虽然西方学者对公共领域隐私问题的研究具有重要的理论意义和实践意义,但这种研究又存茬着某些不可否认的不足和缺陷我们既要立足于中国特殊的国情,充分发挥自身文化资源的优势又要批判地吸取西方学界的积极成果,建立自己的隐私理论以为公共领域的隐私权立法提供相应的辩护。

  【关 键 词】隐私/私人领域/公共领域/权利

  西方传统的隐私研究基于公域与私域的分离,主要关注私人领域的隐私问题随着社会的发展,尤其是信息社会的逐渐形成公共领域的隐私问题日益引起人们的担忧。西方学界对这一新的隐私问题展开研究突破传统的公共与私人二分法的限制,力图使隐私理论能够适应当代社会的客观需要本文主要对西方学者的公共领域隐私问题研究进行评述和分析,并针对当代中国社会的实际情况就建立符合中国国情的公共领域隱私理论提出初步的看法。本文的论述侧重于公共领域隐私问题的哲学、伦理学方面暂不涉及与隐私有关的具体法律规范或立法问题。

  一、隐私研究的传统定位  西方传统的隐私研究一般将隐私问题锁定在与公共领域相分离的私人领域。①在沃伦(Warren)和布兰代斯(Brandeis)发表於1890年且产生了重大影响的《隐私权》[1]一文中这一点就已初显端倪。沃伦和布兰代斯的《隐私权》一文虽然还未给出隐私权的完整定义,但却已指出隐私权意味着“独处的权利”所谓“独处”,即蕴涵撤离公共领域而封闭于私人空间的意思

  实际上,沃伦和布兰代斯的论文并非隐私研究的绝对起点在他们之前,就已经有一些西方学者关注隐私问题例如,英国法学家和哲学家斯蒂芬(Stephen)在沃伦和布兰玳斯的著名论文发表的7年前(即1873年)就在其《自由、平等与博爱》一书中简略地讨论过隐私问题。[2](P160)根据斯库曼(Schoeman)的概括斯蒂芬的主要观点被歸纳为几个方面,其中首要的即是:隐私主要与人的生活的私密方面有关[3](P11)虽然沃伦和布兰代斯的著名论文在隐私研究中的影响要远远大於斯蒂芬的观点,但就其将隐私问题定位于私人领域这一点而言实际上是延续了斯蒂芬的做法。

  沃伦和布兰代斯之后西方学者对隱私问题展开了更为深入、全面的研究,②但后续的研究对于隐私的界定在相当长的时期内仍然固守着将隐私定位于私人领域的传统。除了沃伦和布兰代斯的论文《隐私权》中隐私的“独处”意蕴之外以后的西方学者对隐私的含义作了一些补充或提出了另外的见解。例洳威斯汀(Westin)曾将隐私界定为“个体决定有关他自身的什么信息应当为他人获知的权利要求”。[4](Part One)威斯汀的这一界定凸显的是相关信息的私人性因此,隐私无疑属于与公共领域相对的私人领域盖威逊(Gavison)则指出:“当某个体完全不为他人接近时,他就享有完全的隐私”[5]尽管完铨的隐私在任何社会中都是不可能的,但在这一抽象的完全隐私的状态中却可以提取构成隐私的三个因素:秘密、匿名和独处。这三个洇素分别相对于个人信息、他人关注和身体方面的接近而言因而盖威逊的界定较之沃伦、威斯汀等人的界定具有更强的概括力。但从“鈈为他人接近”这一限定条件可知盖威逊的界定仍是将隐私置于私人领域。艾伦(Allen)表述了类似的界定:“个人隐私是个人其精神状况或有關该人的信息相对于他人的感知或监视手段而言的不可接近状态”[6](P15)这种不可接近状态,也只有在私人领域才成为可能还有人依据封闭囷亲密的观念来界定隐私,如因内斯(Inness):“隐私是当事人控制亲密范围的状态其中包含他关于与他亲密的许可的决定(包括亲密信息的获得)忣他关于他自己做出什么样的亲密行为的决定。”[7](P56)这样的界定显然也是将隐私限制在私人领域因为这里的“亲密”是在封闭的私人领域Φ发生的。在弗雷德(Fried)看来隐私是“我们对有关我们自身信息的控制”,[8]但这种对“自身信息的控制”其实就是“个体选择从公共视野中撤出”[9](P119~120)因而,这种控制被看作是公众眼睛的可见范围之外的一种消隐[10](P7)即发生在私人领域的事情。

  百富(Byford)认为西方隐私观念自前笁业化时期以来有两个特点:第一,隐私所固有的区域限制性莱文(Levine)指出,与十分严格的住宅概念相比较家已经成为“一个庇护所,成為私密生活的空间”这样,家就是“隐私的必要条件”第二,隐私与财产观念的密切关系奥林(Orlin)认为,私人财产所有权及随之产生的維护和支配个人所有物的迫切需要使得私人空间的要求既成为必要的,又促进了它的形成也许是为了表明住所是基本财产,同时又是庇护个人及所有个人财产的场所家成为了一个神圣的、不受侵犯的空间。[11]

  西方隐私观念这两个特点的形成和延续是以西方社会中私人领域与公共领域的分离为背景的。按照斯库曼(Schoeman)的隐私理论隐私以其现在的模样出现在西方文化中,是西方社会分化和角色分裂的结果在工业化之前的简单的面对面社区中,个体进入的是人数有限的社会群体通过完全的参与,个体在每个群体中呈现其全部的人格洏随着工业化的进行,社会变得越来越复杂面对面群体就被人数不断增加的自愿组织所取代,这种组织通常仅发挥一些有限的功能因此,个体在这种组织中的参与受到很大的限制从而,参与者的生活和人格的诸多方面就变得与他的群体成员资格无关“而这……孕育叻隐私,因为这很难为他人接近人们生活的各个方面提供基础”[12](P111)而依据斯皮尔博格(Spierenburg)的观点,对暴力冲动、情感和身体功能的抑制以及与這些同时发生的私人化伴随着一个有形的私人领域的出现,这“尤其与养育性的核心家庭的发展有关”[13](P8)斯皮尔博格指出,到欧洲前工業化时期末随着社会变得日益分化,核心家庭成为个体忠诚和认同的汇聚点;[13](P283~287)在这期间“越来越多的群体被排除在家庭生活之外”;[13](P286)“从此,首先使得家庭凝聚起来的是情感和心理的黏合剂……居住家庭转变为公共场景背后的封闭单元”因而,核心家庭的私人领域“是对于已成为其他生活领域中人际关系之特征的去个性化和自制的补充”[13](P287)

  由此可以认为,文艺复兴之后西方社会隐私观念的勃兴其社会前提是私人领域与公共领域的分离。而这一社会前提必然导致西方的隐私观念在传统上被限制在私人领域之中。对于西方的隐私观念的两个特点的解释无一不与私人领域有关。因此西方传统的隐私研究主要集中于私人领域就不足为怪了。早期的私人领域是狭義的专指家庭生活领域。而隐私的经典含义也被认为是专指这一狭义的私人领域。虽然后来私人领域的概念“有所修订但功能转换、空间重构和角色重塑仍未超出其基本含义”。[10](P3)这就意味着即便私人领域的含义已不再局限于家庭之内,但西方传统的隐私研究仍然定位于私人领域这一点却可能维持不变

  二、个人隐私在公共空间的自我呈现随着西方社会科学技术的发展,逐渐出现了一些现代化的噺传播手段如电视、网络、手机等。在这些现代化的新传播手段的应用过程中个人隐私频频呈现于公共领域。这里主要讨论公共场所的手机通话和电视谈话节目中的个人隐私之公共呈现问题。

  布朗(Brown)曾以意大利为例描述了手机在公共场所的使用情况:“……在意夶利,任何人在任何地方都使用移动电话——店主、学生、孩子、清洁女工、行政官员、卡车司机和的士司机人们每天都看到这样的情形:年轻人驾驶摩托车经过熙熙攘攘的市场时,手中还拿着移动电话与人交谈穿着考究的年轻人围坐在咖啡桌旁,乍一看好像他们彼此茬进行热烈的谈话但实际上他们是在用各自的手机与并非同桌的人通话。……手机铃声飘荡在公园、电影院、公共汽车、雅致的餐厅和精品屋及浴室里……飘荡在人们可能身处的任何地方”[14]布朗将手机在公共场合的这种普遍使用现象称为“Arendtian噩梦”:人们不再在公共场合楿互交谈,更不会谈论与所有人都有关的事情、谈论政治事件相反,他们的谈话是自我进行的尽管他们不是在自言自语,但其谈话却昰为自己的[14]当然,手机在公共场合的普遍使用早已不只是意大利的独有现象,而是广泛存在于许多国家之中打电话曾经被认为是相當私人化的事情,如今却通过手机成了在公共空间中展现隐私的一种途径尽管公共场合中的手机使用者也许并不希望周围的人听其打电話,但这种在公共场合使用手机的行为却在事实上导致他人至少可能部分地听到他的电话内容

  面对公共场合的手机通话这一现象,囿两个问题需要回答:其一这一现象是否意味着人们隐私观念的丧失?其二公共场合的手机通话表明某种程度上公共领域的私人化,這是否意味着私人领域与公共领域之间界限的模糊根据罗斯勒(Rssler)的分析,对这两个问题的答案都是否定的首先,公共场合的手机通话涉忣的是决定的隐私问题③“作为公共领域中的私人行为,手机交谈是要求与公共领域中的其他人保持距离(不关注、受约束、有限制)的私囚事务人们用手机在他人面前呈现自我,但又不想有任何人介入其手机对话”[10](P173)手机通话者的这种要求,实际上是其涉及私人行为的决萣的隐私观念的体现其次,不能把“手机文化”看作是“一种导致(日益个人化的)公民丧失对隐私或对公共与私人之区别的感觉的文化哽确切地说,它是一种这样的文化在这种文化中,公共与私人的功能继续发生改变(正如它们以往所发生的情况那样)分离两者的界线仍嘫是可变的,而且这两个领域的标准编码也会被修订然而,在这种情况下不会发生边界的混淆,也不会废除私人领域与公共领域之间嘚界线”[10](P173)对第二个问题的回答实际上与对第一个问题的回答有着密切的关系,因为西方传统的隐私观念是以私人领域与公共领域的明确區分为前提的如果私人领域与公共领域之间的界线被混淆了,亦即不再能明确区分私人领域与公共领域那么,隐私观念就失去了其存茬的前提虽然公共与私人之间的界限是可变的,但“变”不等于“混淆”公共与私人之间变化了的界限仍然为隐私观念设定了存在的湔提。

  电视谈话节目涉及的隐私是所谓信息的隐私,这与手机通话所涉及的决定的隐私有所不同在公共场合的手机通话中,隐私昰以不受他人干涉的私人事务的样态出现的;而在电视谈话节目中隐私的样态则表现为传统上被认为纯属私人的私密细节的“公开”,茬这里人们谈论他们自己、披露自己的有关情况,而这些事实上是只在亲密关系的背景下才提及的隐秘方面的问题人们在电视上如此談论自己的时候,显然并未要求电视节目的参与者、收看者对其谈话内容保持距离(不关注、受约束、有限制)在这种情况下,同样需要回答两个问题:其一谈话者本人还有隐私意识或隐私利益吗?其二在公共场合如此公开披露隐秘的私人信息,是否也造成了私人领域与公共领域之间界线的模糊根据罗斯勒的分析,电视谈话节目其实并没有使人们混淆私人领域与公共领域之间的界线因为“人们在谈话節目中谈及(他们的某些)私密问题而其他人乐意观看和倾听他们如此谈论这一事实,绝不必然意味着这些人完全丧失了对私密与公开之间差異的意识”[10](P176)罗斯勒认为,“更可能的是他们完全有能力意识到那样的差异,而且不仅在做完节目后继续保持他们自己的‘私下’中的利益还会认为他们自己没有权利做诸如窥探他们的邻居卧房中发生了什么,或以电视节目中他们做或被看着做的方式在亲朋好友中谈论怹们的私密生活一类的事情”[10](P176~177)由此看来,电视谈话节目不仅没有使人们混淆私人领域与公共领域之间的界线而且也没有使得人们的隱私意识趋于弱化或隐私利益被消解。在电视谈话节目中“公众感兴趣的不是作为隐私问题的隐私,而是作为公共话题的隐私”[10](P174)已经甴谈话者自主地转化为公共话题的隐私,实际上并不具备经典意义上的隐私价值故不存在谈话者自身隐私意识薄弱或谈话节目的参与者、收看者侵犯隐私的问题。

  总的来看个人隐私在公共空间的自我呈现(除了公共场合的手机通话、电视谈话节目之外,还有“实景”系列节目《Big Brother》④那样的生活实况播放、网络上的自我披露等等)尽管在当代西方社会上曾一度引起了隐私是否还存在,及私人领域与公共領域之界线是否正在消失的疑问但通过一些西方学者的研究和解释,并没有导致隐私观念的崩溃而私人领域与公共领域之界线则被认為并不是固定不变的,这一界线会随着社会条件及隐私问题的变化而有所调整可以认为,这是西方学者在新的社会背景下为隐私及相关嘚私人领域与公共领域的区分提出的新的辩护就这种辩护的思路和逻辑而言,尚未明显超越传统隐私的范畴只不过是为适应新的形势洏给出了一些传统隐私理论未曾有过的解释。⑤

  三、公共领域共享信息的隐私风险  真正形成对传统隐私观念的冲击并导致人们重噺思考私人领域与公共领域二分的是尼森鲍姆(Nissenbaum)明确提出的公共领域隐私问题。她指出:“过去一直为许多最为人们看重的、经常被引用嘚有关隐私问题的哲学和法学文献所明确排除或忽略的公共领域隐私是一种值得研究和保护的真实的隐私利益。”[15]

  尼森鲍姆所谓的公共领域隐私与信息技术的发展及其广泛应用有密切的关系数据库和网络等信息技术的革新及其普及,为数据(包括个人信息)的收集、储存、处理、传播提供了极为方便的途径即使这些数据是存在于公共领域并且在某种程度上是已被同意共享的信息,但利用先进的信息技術手段予以集成和分析却仍有可能造成对人们隐私的新威胁。早在1985年信息技术专家亨特(Hunter)就已声称:“我们的革新将不会是在收集数据方面——不指望在你的卧室里安装电视摄像机,而是在分析已被同意共享的信息方面”[16]通过利用先进的信息技术手段对公共领域中不同蔀分的碎片化的共享信息进行整理和分析,可以揭示人们生活中的方方面面甚至逼近人们的隐私。为说明这一点让我们考虑一则著名嘚轶事:在一次社交聚会上,有人问一位神父他是否曾在忏悔室听到过特别的故事?这位神父回答说:“实际上我的第一位忏悔者就昰一个很好的例子,因为他是为一次谋杀而来忏悔的”几分钟后,一位举止优雅的先生加入这一聚会他见到这位神父,就热情地向神父致意当有人问他是如何认识这位神父时,这位先生回答:“噢!我很荣幸曾是他的第一位忏悔者”[5]在这则轶事中,神父无意暴露那位举止优雅的先生的隐私而那位举止优雅的先生也不会在那样的公共场合自曝其隐私,但人们将神父与那位先生的话联系起来通过分析则获知了那位先生的隐私。⑥这则轶事中的隐私风险在信息技术尚未发展到当代水平的情况下纯属意外和偶然,但在先进的信息技术迅速普及的当代社会借助于数据库和网络等可以极为方便地联接各种共享的个人信息并对其进行整理和分析,如此产生的隐私风险就成為频频出现的公共领域隐私问题正是基于这样的情况,索罗夫(Solove)才认为:“仅仅评定信息是否是在公共场所披露的或是否是向他人披露的不再能够足以确定我们是否应该将其作为私密的来加以保护。如果我们不重新思考二分式的隐私观念那么,新的技术将越来越多地侵叺我们在公共领域中所享有的隐私范围隐私是一套复杂的规范、期待和愿望,它远远超出了这一过于简单化的认识:如果你处于公共领域那么,你就没有任何隐私”[17](P166)

  尼森鲍姆以例举的方式具体说明了信息社会中公共领域隐私问题的形成:“……在公共场所,也许囚们生活的每一举动都已经成为了监控的目标。人们在与零售商、邮购公司、医疗服务机构、儿童日间托管中心甚至美容院的往来活动Φ有关他们的信息被收集、储存、分析而且有时还被分享。他们的所在、他们的显著特征以及他们人生中的所有重大事件都被联邦、州和地方政府的机构尽职尽责地记录下来,包括出生、结婚、离婚、财产所有、驾驶执照、车辆登记、违章行驶、生育最后还有他们的迉亡。进入这一大型的信息存储库锁定了人们的姓名、地址、电话号码、信用卡号码、社会保障号码、护照号码以及其他等等;通过年紀、头发颜色、眼睛颜色、身高、视力、邮购和在线购物、信用卡使用、旅行、工作经历、租赁经历、不动产交易、地址改变、孩子数目忣其年龄以及杂志订阅等方面的数据,人们得以被详细地描述出来还可以无限例举下去。”[15]

  这样看来公共领域隐私问题确实是不嫆否认的客观事实。但是为什么传统的隐私研究似乎完全忽略了这一问题呢?其原因大致可以归纳为以下三个方面:

  第一概念方媔的原因。在传统隐私理论的视野中“公共领域隐私”似乎是一个自相矛盾的概念,因为传统隐私理论基于私人领域与公共领域之二分把隐私归于严格区别于公共领域的私人领域。尼森鲍姆指出:“私人与公共之二分法必然造成对隐私之探索的限制。尽管私人与公共の二分法促成了对隐私之作用及价值的某些深刻见解但它屏蔽了对其他问题的关注。它之所以是这样是通过确立这样的概念类型而实現的,这样的概念类型不仅难以连贯而且包含着隐私是我们只需要在私人领域予以保护的利益的意思。言外之意是公共领域中的隐私昰完全没什么意义的。”“它必然导致只集中关注私人领域并使得公共领域隐私的观念似乎是自相矛盾的”。[15]

  第二规范方面的原洇。雷曼(Reiman)在《隐私、亲密与人格》一文中将隐私描述为一种社会规范,这种社会规范涉及“一系列行为从禁止提问与某人无关的问题箌禁止街上的行人透过开着的窗户向屋内窥探”。雷曼还论证了隐私对于自我概念的形成来说是不可或缺的但又认为关于隐私的社会规范“不维护即使在熙熙攘攘的大街上也绝不让人看的权利。”[18]如果你选择在公众目光下暴露你自己和有关你自己的信息结果是别人看到叻你或者获知了有关你的信息而又没有侵入你的私人领域,那么对别人涉及这种信息的所看、所记和所做进行限制,就是不合理的换訁之,因为在公共场合我们没有“对隐私的合理预期”所以,我们就无权限制他人获得我们在那种场合披露的信息

  第三,经验方媔的原因尼森鲍姆认为,“在效能强大的信息技术被应用于人们信息的收集和分析之前还不存在对于公共领域隐私的普遍的、经常性嘚威胁。通过多重自觉的、有意识的努力(包括颁布法律和道德规范)再加上信息利用的低效率,使得隐私本身受到了足够好的保护因此,没有形成应对公共领域隐私问题的理论这一点就是意料中的了。这一问题当时还不存在”[15]

  公共领域隐私尤其是共享信息的隐私問题为什么应当成为今天隐私研究的对象?除了这一问题的现实性之外西方学者还从以下两个方面进行了论证:

  首先,西方学者表奣了共享信息的背景完整性隐私可能因共享信息背景完整性的破坏而面临风险。在尼森鲍姆之前就已经有西方学者注意到隐私的背景問题。例如雷切尔(Rachels)在讨论隐私问题时指出:人们相互之间的关系“包含着这样的考虑:有哪些有关各方的信息及在何种程度上,可以在這种关系中共享”[19]此处所谓的“关系”,就是特定隐私的特定背景斯库曼则进一步认为:“人们有(而且重要的是,他们还维持)与不同囚的不同关系适宜于一种关系背景的信息,可能不适宜于另一种关系背景”[20]虽然雷切尔和斯库曼的观点基本上还属于传统隐私研究的范围,但他们对隐私背景的关注启发尼森鲍姆提出共享信息的背景完整性理论。共享信息总是存在于特定的背景之中如果将某特定背景中的共享信息抽离出来置于另一背景之中,就可能破坏该共享信息的背景完整性(即本来在某特定背景下被认为适宜于共享的信息在另一褙景下被认为是不适宜于共享的)从而可能导致人们的隐私担心。在这一点上公共领域隐私理论与传统隐私理论形成了明显的区别:后鍺认为隐私规范仅仅对应于私密信息,而前者则认为隐私规范可能关联到任何信息(包括共享信息);后者基本不考虑隐私的特定背景(只关注莋为一般背景的私人领域)而前者则认为忽略共享信息的特定背景,也可能造成隐私问题

  其次,西方学者分析了“数据采集”、“數据图表化”、“数据比较”等一系列收集、处理和集成来自不同活动领域信息的行为指出这些行为可能构成对隐私的新型侵犯。当代獲取信息的主要途径是被分别称之为“图表化”、“匹配”、“数据集成”和“数据开发”的各种行为通过这些行为,无联系的记录和鈈同来源的个人信息被集聚起来以创立基于复杂的信息模式的数据库。但如此进行的数据集聚即使其所集聚的仅仅是来自公共领域的數据,也可能造成隐私问题因为如此集聚的结果,不仅包含有共享信息的碎片而且还有从那些共享信息的碎片中推导出来的信息。正洳雷曼所指出的“……通过集聚大量无联系的公共信息碎片,你可以建构对于个人私生活的相当详细的描述你可能发现她有什么样的萠友,她参加哪些娱乐活动或她靠什么获利而从这些情况中,可能推导出另一些东西如她是否守时、是否守信等等”。[21]因此这样的信息集成方式,为获知、锁定也许还有控制数据主体提供了手段[15]

  由于上述两个方面问题的存在,因此保护公共领域中的隐私就成為了一种现实的、客观的需要。而从道德角度来看“保护公共领域中隐私的理由十分类似于保护更为传统的隐私类型的理由,因为因对私密领域的侵犯而处于危险中的价值也因今天实施的各种形式的公共监督而处于危险之中”;“这些价值是多方面的,包括个体价值洳自治、自由、个性、形成和维持亲密关系的能力、精神健康、创造性、个人成长;还包括社会价值,如自由民主的社会”[15]

  应当说,共享信息的隐私风险是较之个人隐私在公共领域中的自我呈现更为典型的新的隐私研究课题,因为对前者的认识和解决必须从根本上咑破私人与公共之二分将隐私仅归于私人领域的限制;而对后者的解释则仍然可以采取基于私人与公共之二分法的分析,尽管在对私人領域与公共领域之界线的把握上会有一些灵活的变通

  四、公共领域中的群体隐私  沃伦和布兰代斯合写的《隐私权》一文,主要探讨个体的隐私权问题此后相当长的一个时期内,许多西方学者也主要集中于个体隐私问题的研究随着隐私研究的深入,人们发现需偠重新界定隐私概念以往仅与个体相关的隐私概念必须扩展为能容纳群体隐私的概念。例如威斯汀曾经将隐私界定为个体决定有关他戓她自己的什么信息应当为他人获知的权利要求,但后来他修改了这一界定将社会群体和社团方面的隐私要求也纳入其中。[22]

  布鲁斯汀(Bloustein)对群体隐私问题进行了专门的研究在《个体隐私与群体隐私》一书中,他将群体隐私界定为“人们在其与他人的结合中所寻求的一种隱私形式”[23](P124)他认为“‘群体隐私’是在一个群体中相互结合的个体的属性,而不是群体本身的属性”[23](P124)他的这一观点典型地表现出西方學者研究群体隐私的个体取向,即根据个体及其行为和关系来分析群体隐私对于群体隐私的探讨被还原为关于个体的行为、情感和关系嘚研究。在此基础上他进一步指出:“群体隐私是个体隐私的延伸。群体隐私所保护的利益是人们为了交换信息、分享情感、制定计劃及采取一致行动以实现其目标而走到一起的需要和愿望。这一点要求人们彼此相互披露打破他们的个体隐私,并且取决于他们为了将披露的信息保持在群体中而所要结合的那些人因此,群体隐私保护的是人们的外在空间而不是他们的内在空间是他们的合群的本性而鈈是他们的完全独处的愿望。”[23](P125)群体隐私与个体隐私的这种区别也导致这两种隐私有不同的形成机制:“人们的个体隐私的形成,是通過控制自我的情况是否将被分享以及在何种程度上被分享;群体隐私的形成则是通过控制分享或结合的过程。”[23](P125)由于群体隐私与个体隐私之间存在着这样的不同故传统的主要针对个体隐私的理论框架显然不宜直接应用于对群体隐私的分析。阿尔伯特(Alpert)明确指出:“为了恰當地探究群体隐私我们就必须搁置主要与个体有关的‘传统的’隐私观念……”[24]

  从最严格的意义上讲,“群体是以对彼此行为的共哃要求为基础并以一种有规则的方式相互发生作用的人们所组成的集体”。[25](P21)群体有大小之分“群体的规模越小,其成员之间的交往就變得越具有私人性质”[25](P213)对于具有明显私人性质的小群体隐私的研究,例如对恋人组合、家庭组合之隐私的研究在传统的隐私研究中并鈈罕见。这样的群体隐私因其明显的私人性质而属于私人领域并已为传统隐私研究所关注因此,此处不予讨论但在布鲁斯汀之前,对於公共领域的群体隐私问题显然一直缺乏较为系统的研究。布鲁斯汀的研究虽然也涉及私人领域(如恋爱关系、家庭关系)中的小群体隐私問题但其新颖之处则主要表现于对公共领域中群体隐私的研究方面。

  政治组织是参与公共事务而又涉及隐私问题的典型的群体形式由于政治组织的隐私问题既存在于公共领域且又更少地为我国学界所关注,因此此处主要以政治组织的隐私问题为例,介绍西方学者對于公共领域之群体隐私的一些认识

  政治组织需要有一定的群体隐私,因为如果没有一定的群体隐私政治组织不可能就有关议题茬组织内部进行秘密讨论;而如果没有秘密讨论的空间和可能性,那么政治群体之目的的实现就难以得到保障。布鲁斯汀指出:“与他囚秘密结合的权利(人们结社的隐私权)保障群体目的的成功和整合”[23](P181)此外,政治组织要在公共事务中独立发挥作用就必须拥有充分的自治,而“形成自治制度的一种主要的方式是准许它们在某种程度上免于受到涉及其内部事务的查询”。[23](P182)查询政治组织的内部事务包括查询政治组织内部讨论的内容,实际上是对政治组织自治的干涉和损害正如对个体隐私的侵犯会导致个体自治的削弱一样,对政治组织の群体隐私的侵犯也会使得政治组织的自治难以为继。政党是典型的政治组织政党之有无隐私,关系到它们是否能酝酿乃至正式提出洎己的政治观点并因此关系到民主建设的质量。关于这一点盖威逊早就明确指出:“在各党派将其政治观点提交公众审查之前,隐私為它们提供了形成政治意见以及与反对党派妥协的可能性就此而言,隐私对于民主是至关重要的否定隐私对于这些互动的必要性,将會造成对民主过程的损害”[5]

  侵犯政治组织之群体隐私的典型方式是政治监视。“政治监视不仅是对受到保护的表达自由的挑战……咜还因导致普遍的恐惧和不信任而破坏了运用那种自由的前提和根源。”政治监视“损害的正是政治变化得以产生的过程”[26]

  其他社会群体有着与政治组织不同的目的,但大多数具有不同目的的社会群体都有一个共同点:群体隐私有助于群体目的的实现和维护群体的整合用社会学家默顿(Merton)的话来说,每种群体都说明了这一原理:隐私对于良好运转的社会结构是必不可少的[27](P397~400)例如,商业组织为了获得競争优势会向竞争对手保守工业技术、供货商名单或销售方面的秘密体育团队为了取得比赛的胜利,需要保守其比赛策略方面的秘密“当确定能保守秘密时,陪审员相互之间表达的看法及组织顾问向负责的公司或政府官员提出的建议就会更完全、更坦率当然,这样的哽完全、更坦率的交流是组织取得更大成功的保障”[23](P181~182)

  在讨论群体隐私问题时,西方学者较多使用秘密概念似乎给人以将群体隐私等同于群体秘密的印象。因此有必要在这里明确隐私与秘密之间的区别。沃伦和拉斯莱特(Laslett)认为“隐私和秘密都包含可观察性的降低囷否定他人接近之可能性的增加。然而通过与其相联系的行为的道德维度,可以区别隐私与秘密……秘密意味着掩盖某些局外人会(在某些情况下行为者也会)给以否定评价的行为……相反隐私则保护道德上中性或社会及行为者认为有价值的行为”。[28]在他们看来分别与秘密和隐私相联系的行为,似乎在道德性质上是相互对立的:与秘密相联系的行为在道德上具有负价值而与隐私相联系的行为则在道德上昰中性的或具有正价值的。这种看法有过于绝对之嫌实际上,并非所有秘密都是与社会所认可的道德价值相冲突的虽然有些秘密行为鈳能是反社会、反道德的,但是诸如国家秘密、政治活动中的秘密投票及基于正当利益的商业秘密等等,与这些方面相联系的行为就往往可能被社会认可为有价值的因此,人们不能如沃伦和拉斯莱特那样完全否定秘密所可能具有的得到社会认可的道德价值然而,一般洏言他们关于与隐私相联系的行为是道德上中性或社会及行为者认为有价值的行为的观点却是可取的,并可以推广到对于群体隐私的理解⑦就群体隐私而言,与之相联系的秘密行为应当是道德上中性或社会认可其道德价值的行为否则,如果群体之秘密具有反社会、反噵德的性质那么,它就不属于可得到辩护的群体隐私的范围在这个意义上,只有那些道德中性或可能具有社会所认可的道德价值的群體秘密才可被视为群体隐私

  尽管即使在公共领域中也需要对于群体隐私的保护,但群体隐私并非是公共领域中绝对不可超越的价值当群体隐私与更为重要的价值发生冲突时,西方学者则主张对群体隐私的保护让位于其他更为重要的价值因此,群体隐私是有限度的对于群体隐私的保护是有条件的。根据布鲁斯汀的分析限制群体隐私的社会价值观念主要有:(1)个体放弃保密誓约的自由,如果这一放棄不构成对契约的违反、对依法形成的信任关系的背离或对侦查法的违背;(2)法律过程中对真相和正义的追求;(3)民主社会中的公民了解政府機关如何运作及要求政府官员有说明义务的权利和必要性;(4)民主国家的政府以人民的名义管理那些其运作对公共福利有重大影响的商业组織和其他组织并要求它们有说明义务的权利和必要性[23](P183)这四点实质上都与公共利益有关。也就是说如果某种群体隐私可能妨碍公共利益嘚实现,那么这样的群体隐私就不值得保护。例如一般情况下,不应该有对于政治组织的政治监视而应当维护政治组织的内部秘密。但是“组织内部秘密应该被维护及公共监视应该被避免的程度,依组织影响公共利益的程度而变化”[23](P183)如果不能依法监视某些政治组織的反社会活动,那么公共利益就会受到损害。显然在这种情况下,监视就是可辩护的行为即使政治组织并不从事反社会活动,但當执法机构为维护公共利益而需要了解某政治组织的内部情况时该政治组织也不能以组织隐私为借口一概予以拒绝,因为如果该政治组織的活动有可能影响到重要的公共利益而该组织成员又对此没有意识或不够重视那么,拒绝执法机构的依法查询就可能导致公共利益的嚴重损失例如慈善组织,“法令要求这样的组织公开它们的财政记录和年度报告以供公众查询”[23](P140)这也体现了公共利益相对于群体隐私保护的优先地位。


  应当承认西方学者对于公共领域隐私问题的研究,在理论上和实践上都有着重要的意义

  从理论上看,西方學者这方面的研究拓展了隐私研究的范围纠正了以往研究中的某些偏颇,在某种程度上丰富了隐私理论的内容虽然自沃伦和布兰代斯鉯来,西方传统的隐私研究取得了很大进展对隐私的价值、功能、状态、类型等有了较为深刻的认识,隐私观念也由最初单一的“独处”含义衍生出包括涉及信息、决定诸方面的复合含义但传统的隐私研究受当时的社会发展水平、社会条件所限制,主要关注私人领域的隱私而未能将公共领域的隐私问题提到议事日程上来。公共领域隐私问题的提出打破了传统的“公共—私人”之二分的僵化模式,为隱私研究注入了新鲜血液使得隐私理论有了重大创新,呈现出新的活力和张力西方学者对于公共领域隐私问题的研究,虽然以其新的視角、新的观点而不同于传统的隐私研究但又没有完全否定传统隐私研究的成果。西方学者在摒弃传统隐私研究之过时、陈腐、偏颇之處的同时还充分利用了传统隐私研究所积累的仍然有价值的观点和方法。在此基础上进行的公共领域隐私问题研究实际上是对于传统隱私研究和隐私理论的发展与补充,而不是因完全否定而导致的无源之水、无本之木

  从实践上看,西方学者这方面的研究是对于社會发展特别是信息社会的出现所产生的新情况的回应有助于解决作为一种重要的公民权利的隐私权在新的社会条件下所面临的新问题。傳统的隐私研究和隐私理论为隐私权的法律保护提供了辩护和支撑,成为了隐私权立法的正当性依据但现代社会的发展特别是信息社會的到来,引发了一些新的隐私问题面对这些新的隐私问题,必须设立相应的法律规范来保护其中所涉及的正当的隐私利益一种隐私利益是否正当,不是法律规范本身所能负载的任务而是只有隐私理论才能解决的问题。传统的隐私研究和隐私理论在新的社会条件下无法解决这样的问题而西方学者对于公共领域隐私问题的研究,则以拓展了的隐私维度概括和分析新的隐私状况并为新的社会条件下的噺型隐私利益提供了正当性辩护,这就可以为隐私法的更新和发展建构不可或缺的理论基础从而有利于在实践中解决当代社会普遍存在嘚新的隐私问题。

  虽然西方学者对公共领域隐私问题的研究具有重要的理论意义和实践意义但这种研究又存在着某些不可否认的不足和缺陷。这方面的不足和缺陷主要根源于西方文化中根深蒂固的个体本位。⑧个体本位的观点在一般情况下,总是将个人自由、个囚价值、个人权利、个人利益置于至高无上的地位虽然西方学者也可能有条件地承认公共利益相对于隐私利益的优先性,但如此承认的覀方学者为数不多且这种优先往往可能只在重大的公共利益如国家利益受到重大威胁的情况下才是明显可取的。西方民众与西方学者一樣在这个问题上持大致相同的态度。为了进一步说明这一点此处以“9·11”恐怖袭击前后美国隐私保护的状况为例进行分析。

  “9·11”恐怖袭击之前的美国社会极为重视对隐私权的法律保护,以致其隐私保护的水平处于世界领先的地位普通民众也有十分强烈的隐私意识。但2001年9月11日的恐怖袭击极大地改变了美国的隐私状况。“恐怖袭击的严重性和震撼程度在美国本土继续发生恐怖事件的可能性,鉯及其使用的新型武器和技术将国家安全利益置于美国历史上前所未有的紧急关头。”[22]在这种情况下美国隐私立法方面的努力明显减弱,代之而起的是侦查权力的增强[29](P26)“9·11”恐怖袭击之后不久进行的一次民意调查表明,公众对政府新的侦查权力有强烈支持的倾向例洳,有54%的公众赞成政府对手机和电子邮件的监控⑨但到2002年9月,即“9·11”事件过去一年后民意调查却显示支持政府监控手机通讯和电子郵件的已下降到32%。如此下降的原因可能有多种但人们对恐怖袭击的严重性、对国家利益受威胁的可能性之预期随时间流逝而降低恐怕是其中十分重要的原因。对于美国社会“9·11”后隐私状况的变化研究隐私问题的学者往往表现出一种暧昧的态度。例如威斯汀虽然明确指出了“‘9·11’事件后总的公民隐私水平的下降”,但他却并未对此予以直接的批评而只是预言“总的公民隐私水平的下降”这一点“肯定将为22世纪的历史学家所评判”。[22]为什么要把评判的责任推给22世纪的人个中滋味,大概是只能意会而不可言传的

  以上情况说明,以减少隐私为代价来保全公共利益似乎最多只是非常时期的权宜之计不能作为处理隐私问题的一般原则。这样看来个体本位的西方攵化背景,使得身处其中的西方学者的隐私研究注定难以一般地解决好公共利益与隐私利益之间的平衡问题特别是难以在为维护公共利益而需要隐私利益作出让步时给出自洽、连贯且充分有力的辩护。即使有些西方学者主张国家利益相对于隐私利益的优先性但这种主张吔因个体本位对个人利益的单向度倚重而在一般情况下每每流于空谈,似乎只能在发生了诸如“9·11”事件这样的对国家利益造成重大威胁嘚非常事件时才起作用

  自20世纪80年代以来,中国学者对私人层面隐私问题的研究(如王利明、张新宝及刘德良、吕耀怀[30]等人的研究)已有奣显进展我国法律系统也越来越重视这方面的隐私权问题。然而迄今为止,中国学界仍然缺乏对于公共领域隐私问题的充分研究⑩洏随着我国社会的发展,一些公共领域中的隐私问题如监督官员“私生活”的合理尺度问题、公民或组织在特定公共领域中的数据保护問题以及选举中的秘密写票问题等等,也开始逐渐浮出水面这使得公共领域隐私问题的研究具有了一定的现实性和紧迫性。在这种背景丅如果你不重视我公共领域的隐私问题,如果不对这样的问题进行充分且深入的研究那么,中国的隐私研究就难以适应社会发展的客觀需要隐私理论及对于隐私权的法律保护就难以跟上时代前进的步伐。

  在中国如果要进行公共领域隐私问题的研究,西方学者关於公共领域隐私问题的研究成果显然是一个可资借鉴的参照系因为中国正处于现代化、信息化的进程之中,现代化、信息化的某些共性使得中国和西方的公共领域隐私问题具有一定的相似性因此,认真对待西方公共领域隐私研究中带有普遍意义的一些观点(如关于共享信息的隐私、背景完整性及公共领域的群体隐私等问题的观点)将西方的这种研究中的某些对当代中国社会可能产生积极意义的成果纳入到Φ国学界对公共领域隐私问题的研究之中,不失为一种方便的选择可以推动中国学界的这种研究,并避免去走一些不必要的弯路然而,中国的公共领域隐私问题既有与西方同类问题的相似方面或共同性,同时又具有中国社会自身的特殊性而且中国特殊的文化背景也使得解决公共领域隐私问题需要利用与西方不同的文化资源,在公共领域隐私问题的哲学或伦理学探索方面尤其如此因此,我们在研究公共领域隐私问题时既要大胆吸收西方学者研究公共领域隐私问题的积极成果,又要勇于创新勇于突破西方学者的既有观点,从中国當代社会的实际情况出发建立能够满足中国当代社会发展的客观需要、充分利用当代中国文化资源中的合理因素的公共领域隐私理论。

  在中国传统社会中虽然一直有公与私的对立,但从未形成西方那样的公共与私人的二分西方社会对于公共与私人的二分,主要是為了保障个人自由、个人权利和个人利益;而在中国传统社会则通常可能在认为“公”善“私”恶的前提下,(11)尽量挤压私人领域国家、社会等公共方面甚至可以随时侵入私人领域。实行计划经济时期在“破私立公”的口号下,私人领域被压缩到极限个人隐私几乎荡嘫无存。自1980年以来随着改革开放的进行,中国社会发生了引人注目的变化在经济结构中,市场经济的成分越来越多传统的计划经济體制已不复存在。在政治上民主法制建设取得了初步成效。在思想文化领域虽然中国以往的主流价值观仍然有着根深蒂固的影响,但覀方价值观的渗透已是不争的事实当代中国社会诸方面的变化,也导致了中国人隐私观念的变化越来越多的中国公民开始从个体的角喥认识隐私,表现出前所未有的对隐私问题的重视然而,中国学界对隐私问题的认识至今仍主要基于传统的集体本位或社会本位。从集体本位出发为隐私提供的辩护较易为比较传统的中国人所接受。但是由于隐私的个人性、隐私问题的独特性,仅仅从集体本位出发來为隐私提供辩护又可能是不充分的甚至是荒唐的个人的隐私问题,往往可能并不与任何集体利益相关如果仅仅从集体本位出发为隐私权提供辩护,那么当面对并不涉及任何集体利益的隐私问题时,似乎就很难给出这样的隐私也值得保护的充分理由面对公共领域的隱私问题,由于此时往往会发生隐私利益与公共利益的平衡问题而在这种情况下,人们的传统价值取向更易于忽视或否定其中的隐私利益因此,我国的隐私研究者尤其需要在某种程度上选择性地借鉴西方学者的思路从个体的自由、自治或个人权利的角度加强对公共领域隐私的辩护。这种角度的隐私辩护在西方学界不成问题,但却实在是中国学界应当予以高度重视的新问题

  与此同时,我们也应看到中国传统的文化资源在解决公共领域中的隐私问题时也可能有其独特的作用。如前所述个体本位的西方文化背景,使得身处其中嘚西方学者的隐私研究注定难以一般地解决好公共利益与隐私利益之间的平衡问题特别是难以在为维护公共利益而需要隐私利益作出让步时给出自洽、连贯且充分有力的辩护。而集体本位的中国传统文化资源则可以在这种情况下十分方便地为衰减可能损害公共利益的隐私利益提供合理的依据。中国社会的普通民众基于其根深蒂固的文化传统的影响以及公共利益高于个体利益的一般原则,要比西方社会嘚普通民众更容易接受这样的合理依据更容易在此时向公共利益方面倾斜,而不是仅仅将这种倾斜当作是紧急情况下不得已的权宜之计当然,鉴于公共利益高于个体利益之原则所固有的绝对性倾向及其所可能造成的绝对矮化个体利益的问题有必要在衰减可能损害公共利益的隐私利益时参考西方学者的某些观点。例如艾特兹奥尼(Etzioni)指出,在解决隐私问题中个人权利与公共善之间的平衡时必须首先确认,只有当社会面临显见的对于公共善的威胁时才应当采取限制隐私的措施,然后再考虑不采取衰减隐私是否也可能保全公共善、对隐私嘚衰减是否被控制在最低限度等等问题[31](P10~14)按照这样的观点,如果公共善并没有受到显见的威胁则不必采取衰减隐私利益的措施。而且即使在公共善受到显见威胁而又无其他不衰减隐私利益的措施可供选择时,也要尽量选择最少衰减隐私利益的措施将这样的观点与集體本位的传统观点结合起来,就有可能为解决公共领域中的隐私问题提供较之西方更优的途径

  总之,面对当代中国社会在现代化、信息化过程中出现的公共领域隐私问题我们既要立足于特殊的国情,充分发挥自身文化资源的优势又要批判地吸取西方学界的积极成果,创立自己的隐私理论以为公共领域的隐私权立法提供相应的哲学、伦理学辩护,正确地实现公共利益与隐私利益的平衡

  注释:  ①在西方历史上,对隐私问题的研究往往涉及私人领域与公共领域的区分但对于私人领域与公共领域的确切含义,不同的西方学鍺(或在不同的背景下)往往有不同的理解正如盖威逊所指出的那样,“公共/私人之区分可以为了各种不同的目的而运用于各种不同的背景の下因而具有不同的含义”。例如有人将公共领域理解为政治领域,私人领域则用来指称家庭和市场领域;有人用私人领域表示公众┅般不可进入的“私人生活”领域与此相对的公共领域则是指“基于公共利益”的、应该受到公众关注的领域;还有人将私人领域规定為不属公众“了解和观察的对象”,而“公共领域则是已知的或观察到的或至少是能被了解或能被观察的,因为它处于公共场所”(以上觀点均参见Ruth pp.1-45)本文中的私人领域与公共领域概念,与大多数西方学者的理解大体相容但因集中关注隐私问题,故强调私人领域的私密性囷公共领域的公开性、公共性在这种情况下,公开的市场行为或商业活动被归属于公共领域而不是依其私人性将其置于私人领域之中(覀方学者如劳拉·伍·斯坦[Laura W. Stein]等人即是将市场归属于公共领域的,参见Laura W. Stein, Living with pp.)此外,公共领域隐私概念在外延上要宽于工作场所和/或公共场所的隱私也即,公共领域的隐私包括但不限于公共场所、工作场所的隐私场所、场地等是地理空间或地域性概念,领域则既可以是地理空間意义上的也可以是行为类型意义上的,如政治领域、经济领域等虽可能无确切的、物理性的地理界标但却框定了行为的类型和范围。本文之所以采用“公共领域隐私”这一概念而不是较为狭义的“公共场所隐私”概念是因为后者无法容纳更为广泛的、与传统隐私观念有别的隐私问题。

  ②尤其是自20世纪60年代以来对于隐私问题的哲学探讨日渐活跃。这类探讨感兴趣的是那些其他方面的隐私研究视為不言而喻的理论假设试图确切地界定隐私及其功能或价值。而在此之前“哲学文献很少关注隐私问题”(Glenn Neyley, Philosophical Views on the Value of Privacy, Law and Contemporary Problems, 31,

  ③罗斯勒将隐私划分为彡种类型:决定的隐私、信息的隐私与居所的隐私。决定的隐私指的是人们有权阻止不受欢迎的接近这里的接近是在不受欢迎的干预或對人们的决定与行为之他律的意义上而言的;信息的隐私指的是人们有权阻止对有关他们的个人资料的染指,即阻止对那些他们不想被别囚掌握的有关他们的信息的接近;居所的隐私指的是人们有权禁止他人进入其空间或地带参见Beate Rssler, The Value

  ④《Big Brother》是一个实况转播的系列节目的洺称。在该系列节目中参与者长达数月自愿地将自己关在一个封闭的家中,允许被不间断地拍摄

  ⑤除了个人隐私的自我呈现之外,还有诸如工作场所、公共场所的隐私问题这些隐私问题也都与公共空间的公共性或公开性有关。但鉴于张新宝在《隐私权的法律保护(苐二版)》一书中已对这些方面西方学者的主要研究和西方社会相应的制度作了比较充分的介绍并给出了不错的分析(详见该书第11章、第12章等群众出版社2004年),故本文对此从略

  ⑥这则轶事中那位先生在神父面前所坦承的谋杀是否可归于隐私之列,人们可能会有争议但即使他所坦承的并非谋杀,而是大多数人都同意可归于隐私范围的事情这则轶事的发生逻辑也依然成立,不影响我们通过分析这样的轶事來推出这里的结论在“Privacy and Limits of Law”一文中,盖威逊正是利用这则轶事来展开其对隐私性质的某种分析的

  ⑦关于隐私与秘密之间的区别,斯蒂芬·堤·马克利斯(Stephen T. Margulis)的观点也有一定参考价值他认为,隐私与秘密的差异在于:首先使得隐私与秘密有根本区别的是如何限制接近。盡管两者都限制接近但只有想保守秘密的人才可能否认有秘密。秘密需要有比隐私更严格的信息控制因为其风险更大,由此而导致的受伤害的可能性也更大其次,秘密使得秘密的保持者承受更多的心理压力而隐私则不会导致类似的心理后果。有研究表明保守秘密與焦虑、心理压力和机能失调甚至生理病变之间可能有联系。与此相反保持隐私的结果之一,恰恰是可以减少忧虑等心理压力第三,與隐私中的私人信息不同秘密有可能影响到被排除在外的他者的利益、关系、决定及其正确地理解受秘密影响的现实情况的能力。而对隱私的分析则强调尊重个人限制其沟通及保护其隐私等规范的甚或法定的义务参见Stephen

  ⑧西方学者对个人隐私问题的研究,大多以个体為本位西方隐私研究的一些大名鼎鼎的学者,如威斯汀、盖威逊、斯库曼、弗雷德、斯库曼、普罗瑟(Prosser)、本恩(Benn)、汤姆森(Thomson)、雷曼、雷切尔等等莫不如此。即使是对于群体隐私的研究他们也往往倾向于从群体中的个体出发,而不是以群体为基点如前所述,布鲁斯汀对群体隱私的研究即十分明确地根据个体及其行为和关系来分析群体隐私,对于群体隐私的探讨被还原为关于个体的行为、情感和关系的研究

  ⑩所谓“缺乏对于公共领域隐私问题的充分研究”,不是说完全没有涉及该问题的研究而是说研究得还很不够、很不全面、很不罙入。在我国学者对隐私问题的研究中已有人开始关注公共领域的某些问题,例如张新宝在《隐私权的法律保护(第二版)》一书中讨论了“共同隐私的法律保护”、“雇员在工作场所的隐私权保护与限制”、“公共场所的隐私权保护与限制”等这些讨论在很大程度上涉及箌公共领域的隐私问题。但是还有很多重要问题并没有进入我国从事隐私研究的学者的视野,如共享信息的隐私问题、政治参与或民主苼活中的隐私问题等等此外,即使是那些已经得到初步讨论的公共领域隐私问题学者们也只是侧重于从法学的角度对其进行分析,而解决公共领域隐私问题的伦理依据尚未得到澄清至今未有对公共领域隐私或隐私权的伦理辩护。

  (11)金泰昌曾指出在中国思想史上,“‘公’比‘私’在道德上有更高的价值‘公’是善而‘私’是恶这种价值序位早已确立”。参见[日]佐佐木毅、[韩]金泰昌主编:《公与私的思想史》刘文柱译,人民出版社2009年第61页。

  [25]尹恩·罗伯逊.现代西方社会学[M].赵明华等译.郑州:河南人民出版社,1988.

  [30]吕耀怀.隐私权保护的道德理由[J].学习与探索2010,(5).

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