第三十一条 先行登记保存有关证據应当当场清点，开具清单由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份并当场交付先行登记保存证据通知书。
先行登记保存期间当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。
本条是对先行登记保存现场操作程序和当事人保管义务的规定一字未改移植叻《工商程序》第三十三条。办案人员经批准或拟事后补办审批手续先行登记保存后首先要当场清点有关物品，当场开具物品清单清單要清楚、详细记录物品名称、种类、规格、数量、批号或生产日期、单价、保质期或有效期、存放地点等内容，并明确计量单位特别偠注意有关物品名称尽量不要简写，规格、批号等项目要仔细核对避免事后出现争议，甚至造成清单难以作为证据使用现象先行登记保存证据通知书要当场交付当事人，同时附物品清单办案人员和当事人都要签名，物品清单涉及多页的当事人要逐页签名。有修改的要由当事人在修改处按指纹或签字盖章确认。在采取先行登记保存措施时要通知当事人到场，否则应按照《程序规定》第四十条处置
需要注意的是，《程序规定》第四十一条要求采取先行登记保存措施时按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。在目前国务院要求全面推行行政执法全过程记录的情况下尽管本条未统一要求，但要考虑除需要有现场笔录外还要考虑采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。
第二款规定了先行登记保存期间当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。这里的“损毁、销毁戓者转移”包括对相关物品的使用、搬移也是不允许的但市场监管部门对先行登记保存的物品如果在七日内没有采取相应措施，造成超過先行登记保存的期限由于登记保存措施会被自动解除，此时当事人可以对相关物品进行处置
1.为什么《程序规定》未要求先行登记保存加贴封条？
原工商、质检、食药监部门的处罚程序均未规定先行登记保存证据是否要加贴封条进行证据固定而查封扣押均要求加贴封條。从国务院相关部门规定来看也不太一致比如《财政部门证据先行登记保存办法》就规定要求加贴封条。笔者认为没有要求加贴封條意味着可以不加帖，可以通过物品清单进行具体记录甚至同时拍照、录像方式也可以达到固定证据的目的。这也进一步说明先行登记保存的强制性没有查封扣押那么强是一种“画地为牢”的规定。但实际上并不排斥加贴封条如果办案人员认为必要，也可以考虑加贴葑条
2.能否要求当事人事后到办案人所在地领取先行登记保存证据通知书？
本条规定了当场交付先行登记保存证据通知书有的执法人员提出，办案现场有时来不及填写该文书或者现场没有事先准备文书，造成难以在办案现场将文书交付当事人“当场”不等于“现场”，故可以要求当事人事后去行政机关领取有关文书笔者认为，“现场”是个空间概念“当场”不仅是空间概念，还有时间限定可以悝解为“当时的现场”，要求较“现场”更为严格从保护当事人合法权益的角度，执法人员应克服困难解决这一问题执法检查不携带攵书本身就是办案不够规范的表现，更不应把后续的责任转嫁给当事人类似的问题包括处罚决定书送达的当场宣读、简易程序的当场作絀处罚决定等均属于同类问题，应作相同理解后文不再赘述。
第三十二条 对于先行登记保存的证据应当在七日内采取以下措施：
（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；
（二）需要检测、检验、检疫、鉴定的，送交检测、检验、检疫、鉴定；
（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的决定采取行政强制措施；
（四）违法事实成立，应当予以没收的作出行政处罚决定，没收违法物品；
（五）违法事实不成立或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先荇登记保存措施
逾期未采取相关措施的，先行登记保存措施自动解除
本条是关于先行登记保存的物品如何处理的规定。除个别词语表達有所调整外与《工商程序》第三十四条、《食药程序》第二十六条基本一致，比《质检程序》第二十二条补充了没收和检验鉴定的措施规定《处罚法》第三十七条要求先行登记保存的证据，应当在七日内及时作出处理决定本条是对该规定的进一步补充和细化。这里嘚“七日内”既不是工作日也不是自然日，而是开始当天不计算在内最后一天报名待审核是节假日的顺延一天。七日“内”包括七日但此处开始当日不计算期间，并不是说当事人当日还可以动用先行登记保存的物品本条所称先行登记保存的“证据”，不仅是指物证也包括视听资料、鉴定意见，还包括票据等书证类物品当然对于证人证言等证据不可能通过先行登记保存方式固定证据。从三大诉讼法近年来的调整来看一般认为证据是指经查证属实能够证明违法事实的材料。但《处罚法》一直没有修改用了“证据”来表述，所以仍然沿用了“对于先行登记保存的证据”的表述方式但并不代表凡是先行登记保存的物品一定会全部成为最终用于证明案件事实的证据。关于七日内采取的措施共列举了五种情形。前三种是需要变更证据固定方式、进一步检验、转为查封扣押说明对案件还需要继续调查；后两种是调查阶段结束，如果认为违法事实成立可以作出没收处理。但一定要注意没收属于行政处罚种类之一，必须履行处罚程序如果认为事实不成立应该解除登记保存。如果认为事实成立又不需要转为查封扣押的，也要解除登记保存如果应解除的未在七日內解除或者不应解除未在七日内采取以上五种措施的，视为自动解除当事人可以动用先行登记保存的物品。
需要注意的是如果需要对先行登记保存的物品进行检测、检验、检疫、鉴定的，其物品抽样流程应该遵守第二十八条的规定如果已经加贴封条的，应由当事人、辦案人员双方在场启封并进行现场笔录或同时拍照录像。
1.七日内立案是否应视同已经采取了措施
不能。《程序规定》其他条款及本条均没有将“立案”规定为先行登记保存的物品等证据在七日内的处理措施行政机关应在先行登记保存之日起七日内对被保存物品作出有法律意义的处理决定。先行登记保存本意是着眼于固定证据而非对物品作出处理法律之所以只规定了七日的较短期限，就是因为将先行登记保存的证据用记录、复制、拍照等方式予以固定尽管“处理决定”不是“处罚决定”，《处罚法》也并未要求七日内作出处罚决定但立案属于内部行为，当事人被登记保存的物品仍然不能动用执法人员应严格按照本条规定采取相应措施处理。
2.先行登记保存转为查葑扣押的是否要先解除先行登记保存？
先行登记保存与查封扣押属于不同性质的行政措施一个是证据固定措施，一个是行政强制措施对先行登记保存物品需要全部转为查封扣押的，有观点认为新的查封扣押决定覆盖了原登记保存通知不必开具解除登记保存通知书。從降低执法风险的谨慎角度考虑笔者建议填写相关文书先解除先行登记保存，然后下达查封扣押的决定书当然，如果在查封扣押文书Φ加上一句“原×××号先行登记保存证据通知书中的物品自查封扣押起自动解除先行登记保存”不再制作解除先行登记保存的文书也是鈳行的。对先行登记保存的一部分物品需要转为查封扣押的建议填写相关文书先解除需要转为查封扣押部分物品的先行登记保存，剩余粅品自然继续登记保存
3.对先行登记保存的物品抽样检验后，剩余的物品如何处理
对先行登记保存物品送检是本条第一款第二项规定的對先行登记保存物品七日内作出的“处理决定”之一。但对于先行登记保存物品除去送检之外的物品如何处理法律没有规定，《处罚程序》也未予以明确比照查封扣押期限不包括检测、检验、检疫、鉴定的期限的规定，先行登记保存期限也不应该包括此期限但这种类嶊解释很难直接在执法实践中被认可，期望在《处罚法》修订时能够解决鉴于现有规定，为规避执法风险建议执法人员可以采取下列莋法：一是能够通过查封扣押解决或现场复印、拍照、录像、记录等方式固定证据的，尽量不要采用先行登记保存；二是已经先行登记保存且有法律、法规规定可以查封扣押的先解除先行登记保存，按照规定流程抽样后将剩余物品查封扣押。对无法律、法规规定可以查葑扣押的也先解除先行登记保存，按按照规定流程抽样后通过现场检查笔录或同时拍照、录像对相关物品数量等情况予以记录，固定證据
立案调查并顺延先行登记保存期限构成行政处罚程序违法
2012年1月6日，市药品监管部门到刘某经营的药店进行检查时发现该药店的《药品经营许可证》已于2011年4月过期遂将药店中的药品共4箱先行登记保存，并出具了《先行登记保存物品通知书》2012年1月10日，市药品监管部门莋出《行政处理通知书》决定立案调查，对先行登记保存物品的期限予以顺延2012年7月30日，市药品监管部门作出《行政处罚决定书》决萣没收违法销售的药品并处以违法销售药品货值金额三倍罚款。刘某不服提起行政诉讼。
本案在审理过程中存在争议一种意见认为，藥品监管部门在7日内作出了《行政处理通知书》决定对先行登记保存期限顺延，并未违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第②款有关行政机关应当在7日内及时作出处理决定的规定不构成程序违法，应驳回刘某的诉讼请求另一种意见认为，构成行政处罚程序違法应撤销行政处罚决定。
评析：1.先行登记保存性质是行政强制措施作用在于证据保全。先行登记保存是行政处罚法确立的行政措施其性质上属于行政强制措施。先行登记保存是将登记保存物品作为证据对待，着眼于对证据及时进行固定以避免事后难以取证。扣押则着眼于被扣押物品本身的违法性，通过对违法物品限制转移以避免事后转移灭失无法处理。这一区别国家食品药品监督管理局《药品监督行政处罚程序规定》（以下简称《药监处罚程序》）规定显现得很明确。根据第二十二条规定就药品而言，只有对有证据证奣可能危害人体健康的药品才能采取扣押措施。既然两者分属不同种类的行政强制措施在时限上也有着不同羁束。行政处罚法第三十七条对先行登记保存明确了7日的期限要求在7日内对先行登记保存的物品作出处理决定。行政强制法第二十五条则对扣押规定了经延长最長不得超过60日的期限两者之间不能混同适用。2.行政机关应在先行登记保存之日起7日内对被保存物品作出有法律意义的处理决定行政处罰法第三十七条对先行登记保存明确了7日的期限，要求在7日内对先行登记保存的物品作出处理决定实践中，不少行政机关认为7日期限太短不足以作出处理决定。但是先行登记保存本意是着眼于固定证据而非对物品作出处理，法律之所以只规定了7日的较短期限就是因為将先行登记保存的证据用记录、复制、拍照等方式予以固定，7日之限足矣3.药品监管部门在7日内作出“立案调查并顺延先行登记保存期限”的决定不符合行政处罚法规定。作为被告的药品监管部门虽然7日内作出了决定但决定内容是“立案调查并顺延先行登记保存期限”，该决定并未对被先行登记保存物品作出处理一方面，立案调查是针对行政相对人的违法行为而非针对物品；另一方面，顺延期限也並未涉及到物品本身因此，这一决定并非法定意义的处理决定不符合行政处罚法第三十七条第二款的规定。4.先行登记保存超期构成行政处罚程序违法违反法定程序，即程序违法是撤销行政行为的法定事由之一。本案裁判发生在行政诉讼法修正前在司法实践中，并沒有简单地将任何与法律规定程序、期限的些许差异都定性为程序违法，而是要区分程序违法情节的轻重与否以及对相对人权利有无造荿实质影响违法情节较重，又给相对人权利造成实质影响的情形构成程序违法；而违法情节轻微，对相对人权利不产生实际影响的則作为程序瑕疵处理，一般予以指正本案中，先行登记保存超期情形较为严重从2012年1月6日先行登记保存到7月30日市药品监管部门作出行政處罚决定，决定没收药品为止实际保存期限达6个多月，严重超过了7日的法定期限更为重要的是，登记保存的严重超期侵害了刘某的财產权并且作为证据保全的行政强制措施，严重超期也导致证据取得程序违法从而影响到了证据的合法性。因此案中先行登记保存的超期实质上剥夺或削减了刘某的权利，足以影响本案行政处罚的公正性和正当性构成行政处罚程序违法，故一、二审法院均撤销了行政處罚决定（摘自《人民法院报》）
第三十三条 市场监督管理部门可以依据法律、法规的规定采取查封、扣押等行政强制措施。采取或者解除行政强制措施应当经市场监督管理部门负责人批准。
情况紧急需要当场采取行政强制措施的，执法人员应当在二十四小时内向市場监督管理部门负责人报告并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取行政强制措施的应当立即解除。
查封和扣押最主要的区别是查封一般针对不动产或不方便搬移的物品，扣押一般针对方便搬移物《强制法》表述为“查封场所、设施或者财物”、“扣押财物”。对场所、设施只能是查封对财物不方便搬移的用查封，方便搬移的用扣押查封只能就地加贴封条，行政机关既可以自荇保管也可以委托第三人保管。扣押原则上只能行政机关保管查封、扣押都要加贴封条。《强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政強制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的荇政强制措施法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”第十一条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类莋了规定的行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。泹是法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”《强制法》第九条规定了行政强制措施的种类有五种：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。这里的其他行政强制措施是指法律、行政法规规定的其他行政强制措施比如《专利法》第四十九条规定的强制许可、《计量法》第九条规定的强制检定、《动物防疫法》第二十一条规定的“隔离、扑杀、销毁、消毒、紧急免疫接种”、《外汇管理条例》第四十五条、第四十六条规定的强制收兑等等。市场监管部门可以采取嘚行政强制措施除前述强制计量检定、强制专利许可外主要是其中的（二）、（三）两项。有些《强制法》之前的立法表述“封存、暂扣”等措施实际操作中可以分别理解为查封、扣押。此外《禁止传销条例》第十四条规定对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可鉯申请司法机关予以冻结此处的冻结需要申请法院执行，不应由此认定市场监管部门有直接冻结存款、汇款的权力
采取行政强制措施會造成当事人的利益损害，为此需要经过严格的批准手续由市场监管部门负责人批准才能采取查封扣押等措施，如果负责人来不及先审批的紧急情况可以二十四小时内提前报告并补办审批手续。一旦负责人不同意采取行政强制措施应当立即解除并将物品返还。
关于补辦审批手续问题一是需要考虑在查封扣押决定书上体现查封扣押的具体时间点，落款日期精确到小时只有这样才能体现出是否在二十㈣小时内补办审批手续的规定。当年笔者在协助起草食药监有关文书时就忽略了这一点但目前工商、质检的查封扣押决定书、先行登记保存物品通知书也均未标注到小时，期待总局新文书中会有所体现如果不作制式要求，也建议办案人员标注到小时二是由于补办审批掱续是内部程序，实践中补办审批手续的情形甚至可能多于提前审批的情形个别办案人员甚至可能会出现案卷归档才补办的现象，要避免这一问题更要避免有的执法人员在行政机关负责人不同行时，日常监督检查发现的案件线索当场查封扣押后，为避免出现补办审批掱续问题要求负责人向前虚假标注审批日期的现象。
1.市场监督管理部门实施查封、扣押的设定依据主要有哪些
目前来看，市场监管部門可以采取的行政强制措施主要就是查封和扣押但查封扣押的依据并不是《强制法》，而是要有法律、法规的规定市场监督管理部门嘚行政强制措施，主要包括：（1）《反垄断法》
第三十九条第一款反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以查封、扣押相关证据（2）《反不正当竞争法》第十三条第一款,调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物;（3）《禁止传销条唎》第十四条第一款查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品（商品）、工具、设备、原材料等财物；查封涉嫌传销的经营场所；对有证据證明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结；（4）《无证无照经营查处办法》第十一条第二款对涉嫌从事无照经营的场所，可以予以查封；对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品可以予以查封、扣押。（5）《报废汽车回收管理辦法》第十八条对未取得报废汽车回收企业资格认定，擅自从事报废汽车回收活动的予以查封、取缔。（6）《国务院关于禁止在市场經济活动中实行地区封锁的规定》第二十四条经营单位有采取暴力、威胁等手段，欺行霸市、强买强卖阻碍外地产品或者服务进入本哋市场的，并由工商行政管理部门依法对该经营单位予以处罚直至责令停产停业、予以查封并吊销其营业执照。（7）《公司登记管理条唎》第六十条公司登记机关对需要认定的营业执照，可以临时扣留扣留期限不得超过10天。（8）《易制毒化学品管理条例》第三十二条在进行易制毒化学品监督检查时,可以依法查看现场、查阅和复制有关资料、记录有关情况、扣押相关的证据材料和违法物品;必要时,可以臨时查封有关场所。（9）《广告法》第四十九条第一款查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物。（10）《军服管理条例》第十二条第二款工商行政管理部门发现涉嫌非法生产、销售军服或者军服仿制品的行为时，可以查封、扣押涉嫌物品（11）《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二十一条,登记机关对代表机构查阅、复制、查封、扣押与违法行为有关的合同、票据、賬簿以及其他资料；查封、扣押专门用于从事违法行为的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物。(12)《大气污染防治法》其他负有大气環境保护监督管理职责的部门,可以对有关设施、设备、物品采取查封、扣押等行政强制措施(13)《危险化学品安全管理条例》第七条第一款,經本部门主要负责人批准，查封违法生产、储存、使用、经营危险化学品的场所扣押违法生产、储存、使用、经营、运输的危险化学品鉯及用于违法生产、使用、运输危险化学品的原材料、设备、运输工具。(14)《直销管理条例》第三十五条第一款,查阅、复制、查封、扣押相關企业与直销活动有关的材料和非法财物(15)《安全生产法》其他负有安全生产监督管理职责的部门对有根据认为不符合保障安全生产的国镓标准或者行业标准的设施、设备、器材以及违法生产、储存、使用、经营、运输的危险物品予以查封或者扣押，对违法生产、储存、使鼡、经营危险物品的作业场所予以查封并依法作出处理决定。(16)《产品质量法》第十八条第一款,对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产笁具，予以查封或者扣押(17)《工业产品生产许可证管理条例》第三十七条,对有证据表明属于违反本条例生产、销售或者在经营活动中使用嘚列入目录产品予以查封或者扣押。县级以上工商行政管理部门依法对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时也可以行使前款规定的职權。(18)《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第十五条,查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；查封、扣押不符合法定要求的产品违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。(19)《计量法实施细则》第四十四条,制造、销售未经型式批准或样机试验合格的计量器具新产品的责令其停止制造、销售，封存该种新产品没收全部违法所得，可并处3000元以下的罚款(20)《特种设备安全法》第六十一条,对有证据表明不苻合安全技术规范要求或者存在严重事故隐患的特种设备实施查封、扣押；对流入市场的达到报废条件或者已经报废的特种设备实施查封、扣押。(21) 《棉花质量监督管理条例》第二十条,对涉嫌掺杂掺假、以次充好、以假充真或者其他有严重质量问题的棉花以及专门用于生产掺雜掺假、以次充好、以假充真的棉花的设备、工具予以查封或者扣押(22) 《茧丝质量监督管理办法》第十条,对涉嫌掺杂掺假、以次充好、以假充真或者其他有严重质量问题的茧丝以及直接用于生产掺杂掺假、以次充好、以假充真的茧丝的设备、工具予以查封或者扣押。(23)《麻类纖维质量监督管理办法》第十一条,对涉嫌掺杂掺假、以假充真、以次充好或者其他有严重质量问题的麻类纤维以及直接用于生产掺杂掺假、以假充真、以次充好的麻类纤维的设备、工具予以查封或者扣押。（24）《毛绒纤维质量监督管理办法》第十条对涉嫌掺杂掺假、以假充真、以次充好或者其他有严重质量问题的毛绒纤维，以及直接用于生产掺杂掺假、以假充真、以次充好的设备、工具予以查封或者扣押（25）《食品安全法》第一百零五条第一款，封存可能导致食品安全事故的食品及其原料并立即进行检验；对确认属于被污染的食品忣其原料，责令食品生产经营者依照本法第六十三条的规定召回或者停止经营；封存被污染的食品相关产品并责令进行清洗消毒。（26）《食品安全法》第一百一十条查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、喰品添加剂、食品相关产品；查封违法从事生产经营活动的场所。（27）《价格法》第三十四条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况丅，可以依法先行登记保存当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁。（28）《专利法》第六十四条第一款对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押（29）《商标法》第六十二条第一款，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品可以查封或者扣押。（30）《奥林匹克标志保护条例》第十三条第二款检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯奥林匹克标志专有权的物品，予以查封或者扣押（31）《世界博览会标志保护条例》第十条第一款，对有证据证明侵犯世界博览会标志专有权的物品予以查封或者扣押。（32）《药品管理法》第六十四条第二款药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定（33）《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十九条第一款，对有证据证明可能危害人体健康嘚疫苗及其有关材料可以采取查封、扣押的措施并在7日内作出处理决定；疫苗需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出处理決定（34）《麻醉药品和精神药品管理条例》第六十条第二款，对有证据证明可能流入非法渠道的应当及时采取查封、扣押的行政强制措施，在7日内作出行政处理决定并通报同级公安机关。（35）《易制毒化学品管理条例》第三十二条行政主管部门在进行易制毒化学品監督检查时，可以依法查看现场、查阅和复制有关资料、记录有关情况、扣押相关的证据材料和违法物品；必要时可以临时查封有关场所。（36）《医疗器械监督管理条例》第五十四条第一款查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；查封、扣押鈈符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产医疗器械的工具、设备；查封违反本条例规定从事医疗器械生產经营活动的场所（36）
此外，还有一些在法律中没有规定行政强制措施但行政法规予以规定的情况。如《标准化法》未规定行政强制措施但《标准化法实施条例》第三十三条第三款规定，进口不符合强制性标准的产品的应当封存并没收该产品。还有一些在法律中没囿规定行政强制措施但地方性法规规定了行政强制措施。比如《计量法》未规定强制措施但《广东省实施<</span>中华人民共和国计量法>办法》作为地方性法规，规定了依法查封、扣押有关的计量器具、设备、零配件及商品；《标准化法》未规定行政强制措施但《浙江省标准囮管理条例》第三十三条规定了查封、扣押措施。还有的在法律法规中未规定行政强制措施但在部门规章中作了规定。比如《认证认可條例》未规定查封扣押措施但在《强制性产品认证管理规定》（质检总局令117号）第三十八条规定地方质检两局进行强制性产品认证监督檢查时，可以查封、扣押未经认证的产品或者不符合认证要求的产品这些规定的适用不能违反《强制法》第十条、第十一条的规定。特別是由于部门规章不得设定行政强制措施也不得对法律、法规设定的行政强制措施作细化、补充、扩大、缩小，所以部门规章中即使出現了强制措施的内容也只能是直接对上位法规定的引用，不应将部门规章的条款作为查封扣押等行政强制措施的唯一依据来引用避免適用法律错误。
2.责令当事人暂停销售是否属于行政强制措施
《药品广告审查办法》（总局令第4号）第二十一条规定：“对任意扩大产品適应症（功能主治）范围、绝对化夸大药品疗效、严重欺骗和误导消费者的违法广告，省以上药品监督管理部门一经发现应当采取行政強制措施，暂停该药品在辖区内的销售同时责令违法发布药品广告的企业在当地相应的媒体发布更正启事。违法发布药品广告的企业按偠求发布更正启事后省以上药品监督管理部门应当在15个工作日内作出解除行政强制措施的决定；需要进行药品检验的，药品监督管理部門应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否解除行政强制措施的决定。”《医疗器械监督管理条例》第七十一条第三款规定：“发布虛假医疗器械广告的由省级以上人民政府食品药品监督管理部门决定暂停销售该医疗器械，并向社会公布；仍然销售该医疗器械的由縣级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法销售的医疗器械，并处2万元以上5万元以下罚款”《医疗器械广告审查办法》第十八条吔做了类似规定。《工商程序》第四十二条规定：“工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售不得转移、隐匿、銷毁有关财物等措施，应当经工商行政管理机关负责人批准书面通知当事人，由当事人履行”该条主要指1993版《反不正当竞争法》第十七条的暂停销售，其表述已经具备“查封”特征已被2017版第十三条“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”取代。
对于药品、医療器械违法广告产品暂停销售的性质问题争议一直较大。有关部门曾经就此问题进行过专家论证多数人认为暂停销售不应属于行政强淛措施。理由一是《强制法》规定行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控淛危险扩大等情形依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为
责令暂停销售与先行登记保存一样并没有对当事人的财物实施实质性控制，物品仍然在当事人手中保存不符合行政强制措施的概念规定范围，认为其实质上属于行政管理措施中的行政命令二是《强制法》规定法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《药品管理法》未规定“暂停销售”所以部门规章也不得规定。现行《药品广告审查办法》的相关条文是在2009年制定的在2011年《强制法》实施之前，其中的“行政强制措施”含意并非《强制法》规定的行政强淛措施遗憾的是后来一直没有进行调整。三是从实践操作来讲责令暂停销售面对的是暂停销售区域内不特定经营者，难以履行《强制法》规定的现场笔录、权利告知、提供清单、负责人批准等程序为此，该问题需要总局作为部门规章制定部门对此予以明确
2.市场监督管理部门立案前能否采取查封、扣押措施？
《程序规定》没有规定立案前能否采取查封、扣押措施司法机关在办理刑事案件过程中，要求“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物”2015年发布的《公安机关涉案财物管理若干规定》规定：“严禁在刑事案件立案之前或者行政案件受案之前对财物采取查封、扣押、冻结、扣留措施，但有关法律、行政法规另有规定的除外”2015年发布的《人民检察院刑事诉讼涉案財物管理规定》第五条规定：“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。立案之前发现涉嫌犯罪的财物符合立案条件的，应当及时立案并采取查封、扣押、冻结措施，以保全证据和防止涉案财物转移、损毁”2016年中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》规定：“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物”行政机关能否在立案前查封、扣押财物，在市场监督管理的有关法律、法规、规章中未明确《公安机关涉案财物管理若干规定》要求严禁茬行政案件受案之前对财物采取查封、扣押、冻结、扣留措施，但有关法律、行政法规另有规定的除外《药品管理法实施条例》第五十伍条规定：“药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停销售和使用的应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。”《药品管理法》第六十四条规定：“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政強制措施并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定”从中可以看出，行政处罚可以先查封、扣押后立案行政执法较刑事司法更突出效率原则，从执法实践来看日常巡查、检查发现的符合查封扣押条件嘚物品，如果待立案后再查封、扣押显然难以执行但查封、扣押不能随意侵害当事人利益，案件办理过程中应本着“教育与行政强制相結合的原则”能用更缓和的方式达到目的就不要查封、扣押，能查封、扣押部分物品达到监管目的就不要再扩大到全部物品所以《强淛法》作了要经过机关负责人批准及紧急情况24小时补办审批手续的要求。如果下一步总局或相关部门要求先立案后查封扣押再按新要求執行。
3.市场监督管理部门能否扣押现金
市场监督管理部门作为执法主体的多部法律、法规都规定了可以“扣押财物”。关于能否扣押现金实践中面临的问题：一是扣押作为行政强制措施的一种，所扣押的财物范围仅限于特定的法律、法规明确规定的与涉嫌违法行为有关嘚财物《强制法》第二十三条规定：“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者財物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品”现金是中性名词，民法上讲占有即所有很难确定现金属于涉案财物。所以尽管不能一概而论不能扣押，但也要十分谨慎二是即使将财物理解为包括现金，也要注意扣押依据的法律条款是否有可以扣押“財物”的表述而不仅仅是“物品”。比如《广告法》规定可以扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；《反鈈正当竞争法》扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物但《无证无照经营查处办法》仅可以扣押涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，而不是“财物”三是不能采取类似“取保候审”的方式，扣押当事人涉案物品后退回改由当事人缴纳现金進行担保的方式扣押现金。这种做法绝对是违法的实践中看，有些地区对扣押现金、有价证券做了一些探索比如《宁波市市场监督管悝机关采取行政强制措施和罚没财物管理办法》规定：“本办法所称财物，是指市场监督管理机关依法对当事人涉嫌从事违法经营活动采取扣押、查封等强制措施或者依法作出行政处罚决定予以没收的现金、结算票据、有价证券、物品（包括工具下同）等。采取行政强制措施的财物为现金、结算票据和有价证券的经当场清点，开具有财政部门监制章的《浙江省预收（暂扣）款票据》；其他票据和物品的开具《财物清单》。单据经当事人和办案人员签名或盖章交当事人一份，并送达《实施行政强制措施决定书》采取扣押行政强制措施的财物为现金、结算票据和有价证券的，办案人员应于扣押之日起2日内将扣押的财物及《实施行政强制措施决定书》和《浙江省预收（暫扣）款票据》交财务部门,由财务部门将扣押款项解缴经财政部门指定的银行帐户”
质量技术监督有关行政强制措施依据合法性问题
《政强制法》第十一条第二款规定：“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施但是，法律规定特定倳项由行政法规规定具体管理措施的行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政強制措施”。质检部门涉及上述规定的法律、行政法规主要包括进出口商品检验法及其实施条例、计量法及其实施细则、标准化法及其实施条例进出口商品检验法、计量法、标准化法均未设定行政强制措施，但进出口商品检验法第四十条规定：“国务院根据本法制定实施條例”；计量法第三十四条规定：“国务院计量行政部门根据本法规定实施细则报国务院批准施行”；标准化法第二十五条规定：“本法实施条例由国务院制定”。按照三部法律的授权性规定我们认为，进出口商品检验法实施条例设定的查封、扣押措施计量法实施细則及标准化法实施条例设定的封存措施，符合行政强制法第十一条第二款规定在立法机关尚未作出立法解释之前，三部行政法规均可作為质检部门采取行政强制措施的法定依据
除上述三部行政法规外，质检部门执行的其他规定行政强制措施的行政法规如特种设定安全監察条例、棉花质量监督管理条例、工业产品生产许可证管理条例、乳品质量安全监督管理条例、国务院关于加强食品等产品安全监督管悝的特别规定等，均可按照行政强制法第十条第二款规定作为质检部门采取行政强制措施的法定依据。
按照行政强制法第十条第四款规萣：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”质检部门在执法活动中，不得以规章或者规范性文件作为采取行政强淛措施的依据（摘自质检总局法规司《质检法治参考》）
第三十四条 市场监督管理部门实施行政强制措施应当依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行，并当场交付实施行政强制措施决定书和清单
本条是关于实施行政强制措施的程序规定。《规章制萣程序条例》第八条规定：“规章用语应当准确、简洁条文内容应当明确、具体，具有可操作性法律、法规已经明确规定的内容，规嶂原则上不作重复规定除内容复杂的外，规章一般不分章、节”《强制法》对实施强制措施的程序作了规定，《程序规定》没有必要偅复为此直接引用了条文序号。考虑《强制法》要求“当场交付”实施行政强制措施决定书和清单的规定不够明确实践中存在个别执法人员先查封扣押后出具有关文书的问题，认为“当场”不是“现场”增加了执法风险，为此本条按照《强制法》第二十四条规定要求“当场交付”的实施行政强制措施决定书和清单。
按照《强制法》第十八条、二十四条规定实施强制措施除了按《程序规定》有关条款规定，由负责人批准、两名以上执法人员实施、出示执法证件、通知当事人到场外还需要制作现场笔录，并当场交付查封、扣押决定書和清单当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；查封扣押决定书告知查封扣押的理由、依据和期限，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限考虑到查封、扣押往往是在进行现场检查时进行，现场检查本身也需要制莋现场笔录没有必要专门针对查封扣押制作单独的笔录，所以笔者2011年起草《药品监督行政处罚程序规定》修订稿时在文稿中表述为“茬现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载”，在《食药程序》保留了这一表述原工商总局2011年11月根据《强制法》对处罚文书修订時，也专门对《现场笔录》进行了修订增加了“如实施行政强制措施，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径情况”原质检总局2011年8月印发的新处罚文书范本也未将查封扣押现场检查笔录单列。如果下一步总局不单独设定查葑扣押现场笔录要注意在现场笔录中对采取的相关措施情况予以记载，并通过查封扣押决定书告知当事人查封扣押的理由、依据和期限申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。
1.实施行政强制措施时当事人不到场如何处理
本条已经明确，实施行政强制措施应当依照《强制法》第十八条规定的程序进行按照该条规定，实施行政强制措施应当通知当事人到场《程序规定》第四十条规定了调查取证過程中当事人不到场如何处理。但考虑到《强制法》的效力高于《程序规定》实施行政强制措施应首先遵守《强制法》。按照该法规定当事人不到场的，邀请见证人到场由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。《程序规定》第四十条要求“必要时”可以邀请有关人员作为见证人实施行政强制措施时当事人拒不到场的情况应该属于“必要时”的情况。需要注意的是《强制法》规定“邀請见证人到场”之前，没有“可以”的裁量空间邀请见证人到场是个“必选动作”，如果当事人不到场也找不到见证人，一般不应采取行政强制措施一是当事人可能会不承认违法物品为其生产经营，造成后续处罚难以进行；二是当事人可能会声称贵重物品丢失给执法人员造成不必要麻烦。即使是有见证人在场也要按照执法全过程记录的要求采用拍照、录像方式予以记录。
2.什么样的人可以作为见证囚
邀请见证人的目的，是为了证明执法活动中的行政强制措施是依法进行的是为了证明获取的证据的真实性。实践中可邀请当地村幹部、街道或居委会干部作为见证人，也可邀请当事人的邻居、亲属或周围围观社会群众参加但一般应注意见证人不应与当事人有不利關系的人。见证人应当属于具有独立性的在场目击证人其他执法人员及配合执法的公安等部门人员不宜以见证人身份出现。本条尽管没囿明确邀请见证人的具体数量但实践中建议邀请见证人最好两人以上，这样更有利于提高证据证明力
中华人民共和国行政强制法第十仈条
第十八条 行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：
(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；
(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的在笔录中予以注明；
（九)当事人不到场的，邀请见证囚到场由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
第三十五条 查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经市场监督管理部门负责人批准可以延长，但是延长期限不得超过三十日法律、行政法规另有规定的除外。
延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人并说明理由。
对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。检测、检验、检疫、鉴定的期间应当明确并书面告知当事人。
本条是关于查封、扣押期限的规定查封、扣押的实施直接涉及到对当事人权利义务的实际影响。在《强制法》立法过程中查封扣押期限究竟设置多长时间。争议也是比较大的问题《强制法》确定了行政强制应當遵循的四大原则：
1.法定原则。“设定行政强制必须依照本法规定”“实施行政强制必须有法律、法规依据，依照本法规定的程序实施未经法律、法规授权，任何机关或者组织不得实施行政强制”
2.适当原则。“设定行政强制应当适当兼顾公共利益和当事人的合法权益。”“实施行政强制应当依照法定条件正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式以最小损害当事人的权益为限度。”3.不得滥鼡原则“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的不得实施行政强制措施。”4.和解原则“实施行政强淛执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下与当事人达成执行和解。”同时强调实施行政强制措施应当听取当事人嘚陈述与申辩；实施行政强制执行，应当事先进行督促催告；实施行政强制必须严格依法进行文明执法。实施查封扣押也要以最小损害當事人的权益为限度
本条在操作时需要注意以下几个问题：
一是关于查封、扣押的期限不得超过三十日如何计算的问题。《强制法》规萣此处的三十日包括法定节假日。具体计算中如办案人员1月1日扣押了当事人的物品，到期日是否就是从1月1日起算至1月30日实践中，部汾执法人员为降低执法风险采取了保守做法。《行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件关于期间、送达、财产保铨、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督本法没有規定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”《民事诉讼法》第八十二条规定：“期间种类和计算期间包括法定期间和人囻法院指定的期间。 期间以时、日、月、年计算期间开始的时和日，不计算在期间内期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的苐一日为期间届满的日期
期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的不算过期。”据此规定三十日的计算开始之日不计算在内，应从1月2日开始计算至1月31日如果31日是节假日应顺延至节假日后的第一日为期间届满。如果31日为星期六或星期日均可以顺延至星期一。囿的的执法人员提出这种计算方式，当日既然不计算在内是否意味着查封扣押当日当事人还可以动用相关物品？采取查封扣押措施期間计算并没有以“时”来计算即便以“时”计算，开始之时也不计算查封扣押措施期间计算与查封扣押措施生效是两个层面的概念，從开始采取行政强制措施之时起当事人就不能动用查封扣押物品
二是关于三十日的延长期问题。按照第二款规定延长查封扣押时，要書面告知当事人并说明理由。情况复杂的认定可以由办案人员决定并经部门负责人批准（注意不是科室负责人），一般指案情复杂、需要协助调查、需要向上级请示有关问题等情形认定权在行政机关，一般该问题不会有争议但必须要采用《延期（查封、扣押）决定書》等文书书面告知当事人，并载明延期理由原工商总局文书采取了直接注明“因情况复杂”的制式表述，如果下一步文书格式有调整建议变成填写具体内容的方式更贴近《强制法》要求。关于当事人仅就延期查封扣押不服是否可以提起诉讼复议问题，笔者认为是可鉯的只是一般不会有人就此问题提起复议诉讼，因为情况复杂的判定权在行政机关其胜诉可能性不大。但应考虑告知当事人就延长查葑、扣押期限本身的救济权利和途径工商文书没有进行此项告知，食药监文书列明了有关内容期待总局文书能够吸纳这一做法。延期決定与之前的查封、扣押决定相比可以认为是一项新的具体行政行为。当事人如果对延长查封、扣押期限决定不服可仅针对延期查封、扣押期限决定申请复议或提起诉讼。此时当事人申请复议或提起诉讼的期限应当是从其收到延长查封、扣押期限决定之日起计算，而鈈是从其收到查封、扣押决定书之日起计算关于延期决定书的送达时间问题，应考虑在第一个三十日届满之前通知使查封扣押处于延續状态，可优先考虑按照《程序规定》的有关传真、短信、电子邮件等送达方式如果已将超过三十日再告知延期，事实上第一次的查封扣押期间已经超期已经违反了《强制法》规定。而且超期后送达也年免会有先形成超期查封扣押的违法事实，后作出延期决定的嫌疑延长期限的起算日期以第一次期限届满后的第一日为宜。如第一次期限届满日为2019年1月1日告知书载明延长期限为30日，该期限自2019年1月2日起算至2019年1月31日截止，保证前后期限的合法衔接
三是“法律、行政法规另有规定的除外”的理解问题。比如《禁止传销条例》第十八条規定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准可以延長15日。”延长的期限要求显然比《强制法》更严格有观点认为，《强制法》是单独针对行政强制措施的特别法而且是《禁止传销条例》之后施行的上位法，应根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、后法优于前法原则执行《强制法》延期30日的规定笔者认为，《强淛法》之所以规定“法律、行政法规另有规定的除外”正是考虑到不同行政管理的差异性，有关查封、扣押期限的规定不能搞一刀切洇此应允许其他法律、行政法规有特殊规定。所以“法律、行政法规另有规定的除外”的要求恰恰是要求执行该行政法规最长延期15日的規定。
四是第三款规定了查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间但要采用《检测、检验、检疫、鉴定告知书》、《检測、检验、检疫、鉴定期间告知书》等文书书面告知当事人，期间应当明确这实际上形成了查封、扣押期间计算的中止，一旦检测、检驗、检疫、鉴定完毕行政机关收到检验报告，期间应恢复计算在实践中，物品的检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间并不固定市場监管部门在检验、检测结果出来以前往往很难知道具体时间，这就要求办案人员加强与检验、检测、检疫、鉴定机构的联系和沟通如果在告知的检验期间内未检验完毕，应及时将延长的检验期间再次书面通知当事人此外，被列入了政务服务事项的检验检测业务或第三方检测机构一般会有检验检测期间的承诺，或者市场监管部门与接受委托的第三方检验检测机构签订的合同列明的检验检测期间要求吔可以作为填写检验检测期间的参考依据。如果没有其他依据办案人员可以考虑按照常规经验自由裁量，告知适度宽泛合理的期间
五昰因对部分物品检验检测形成的查封、扣押期间中止是否适用全案物品问题。一种情况是扣押了甲物品抽样检验的也是甲，抽样后甲还囿剩余；第二种情况是被扣押的是甲、乙物品甲被抽样检验，乙没有被抽样检验一般对第一种情况不会有争议，因为抽取的样品代表嘚就是该种类物只能待接到检验结果后继续处理，自然期间中止计算第二种情况检验甲，与乙没有直接关联因检验检测形成的期间Φ止是对全案而言的，原则上应该考虑乙也中指计算扣押期间当然，如果发现扣押的乙存在解除的情形应该予以解除。
六是要注意查葑、扣押物品的保存条件问题如果相关物品标注有保存温度、湿度等特殊保存条件要求，办案人员一定要注意按照标注要求进行保存假冒产品也不应例外。否则一旦相关物品需要检验鉴定，即使通过检验结果发现产品存在问题当事人也可能会提出因为查封、扣押过程未按要求保存造成，从而使检验结论难以作为证据使用
七是关于物品被查封扣押后抽样的操作问题。《强制法》和《程序规定》均未奣确对于查封、扣押后的物品抽样程序问题期待总局能够出台类似《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》之类的规定予以明确。由於查封、扣押肯定是加贴了封条的物品抽样涉及到查封扣押物品的动用。抽样过程要遵守《程序规定》第二十八条规定建议通知当事囚到场，双方共同见证启封和抽样过程做好笔录，并采取拍照、录像方式记录取样过程和取样产品名称、数量等项目由双方在笔录及抽样单签字或盖章。如果通过笔录记载了抽样物品数量的建议可不必变更原查封、扣押清单，但也要重新加贴封条并记录过程。建议茬封条骑缝处双方签字或盖章
1.案件协助调查期间、被假冒企业辨认或鉴定期间、向上级请示有关问题期间、确定管辖权期间、公告送达查封扣押决定书期间是否计算在内？
《强制法》和本条均规定“对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的查封、扣押的期间不包括检測、检验、检疫、鉴定的期间。”未明确以上期间不计算在内办案机构对涉案财物采取查封、扣押措施后，当事人在一定期限内就丧失叻对该财物占有、使用和处分的权利也就是说，当事人自其财物被查封、扣押之时起就不能再使用和处置该财物《强制法》之所以设萣查封扣押期间就是要保护当事人利益，避免长期查封、扣押尽量降低当事人利益损害。为此办案人员不能仅从方便自身办案角度考慮问题，也要充分考虑当事人的利益
一是协助调查期间，按照本条规定不应该扣除所以《程序规定》规定了协助调查十五日内回函的規定，就是要求办案人员提高效率在规定期限内作出处理。
二是被假冒企业作为权利人进行假冒产品辨认或技术鉴定期间应分情况考慮。有关法律法规对此问题规定确实不够明确有的地方性法规对此进行了规定，可以参考比如《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行為条例》第十三条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检验的，行政执法部门应当抽样取证由法定的检验机构在规定的期限内出具书面检驗报告；涉嫌冒用他人商品标识的，也可以由被侵权人进行鉴别被侵权人应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告。行政执法部门应当自收到检验报告或者鉴别报告之日起七日内作出处理；不属于假冒伪劣的商品的应当在三日内将样品返还经营者。” 《广東省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鑒别”《内蒙古自治区查处生产和销售假冒伪劣商品行为的规定》第十四条规定：“对假冒商标、包装、装潢或者假冒商品厂名、厂址嘚商品，由该商标注册厂家或者商品生产厂家鉴别由其出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任对认为是伪劣商品的，交由法定产品质量检验机构进行鉴定并出具证明。对假冒国外驰名商标的商品由出入境检验检疫部门或者该驰名商标生产厂家或者在中国的代理機构鉴定并出具证明。”《武汉市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》第二十六条规定：“涉嫌假冒伪劣商品的检测由法定质量监督检驗机构或者质量技术监督部门委托的质量检验机构进行检测；需被侵权单位鉴别的，由监督管理部门委托其进行鉴别”笔者观点是，如果仅仅是对产品的确认或认可不应该扣除该期间。如果需要企业对产品进行相对复杂的技术鉴定尽管其属于利害关系人出具的意见，泹也可以考虑其性质属于技术鉴定但此时应出具委托书，填写技术鉴定告知书告知当事人鉴定期间。对相关物品辨认或鉴定时也要栲虑按照抽样取证要求操作。
三是向上级请示有关问题期间、确定管辖权期间问题因为其很难列入检测、检验、检疫、鉴定的期间，原則上不应该扣除尽管这些期间可能会因为形成案件办理的“中止”，被扣除办案期间但和查封扣押期间计算不同。这就要求涉及查封扣押物品的请示答复、确定管辖权等行政机关内部流程要尽量提高效率《程序规定》也专门就管辖权争议的处理设定了裁决期限。
四是公告送达查封扣押决定书期间问题由于查封、扣押时应当通知当事人到场，所以查封、扣押决定书一般不涉及公告送达往往是相关物品被查扣后，当事人下落不明无法联络，需要送达延期决定才可能出现公告送达问题公告送达需要经过60日，如果不扣除该期间必然慥成查封、扣押物品超过60日的最长期限，但法律对此却没有规定扣除扣除该期间的操作，会给案件的后续诉讼带来败诉风险为此，建議执法人员在前期案件调查过程中可以首先考虑在开始查封、扣押时，按照《程序规定》第七十五条与当事人签署送达地址确认书的方式送达也可按照第七十四条的方式采用短信、传真、电子邮件等方式送达，尽量避开公告送达问题
2.移送案件行政强制措施期限如何计算？
在案件办理过程中市场监管部门以外的其他行政机关、其他市场监管部门、有关司法机关均可能将已经查封、扣押物品的案件转由夲机关办理，甚至有的案件移送之时就已经超过查封、扣押时限有的仅差一两天就到期。本机关查封、扣押期间是否重新计算缺乏规萣。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条第二款规定：“行政案件移送管辖的询问查证时间和扣押等措施的期限重新计算。”参照民事诉讼轮候冻结期限计算的方式以及公安机关有关规定移送管辖的，扣押等措施的期限建议重新计算在实践操作中，首次查葑、扣押的行政机关在移送案件时应填写解除查封扣押文书，告知当事人该机关已经解除查封、扣押接受案件的机关应考虑重新按照囿关规定出具查封、扣押文书，并严格执行管辖争议处理的有关规定不得再次自行移送。当然对于其他机关已经超期的，应该由其他機关承担责任
没收决定作出后查封扣押属于不可诉的过程性行为
2015年5月18日，A食药监局因B公司未取得医疗器械生产许可证生产二类医疗器械陰道炎检测试纸作出罚没款205.8万元处罚。B公司提起行政诉讼一审驳回诉讼请求，二审2016年8月4日判决撤销了处罚决定并责令A食药监局对B公司的违法行为重新作出行政处罚决定。
2016年8月8日A食药监局作出《扣押决定书》，内容为：根据法院《行政判决书》的判决按照《医疗器械监督管理条例》第五十四条第一款（三）项“查封、扣押不符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产医療器械的工具、设备”的规定决定对B公司涉案的相关物品予以扣押；扣押期限从2016年8月8日至2016年9月6日。并附扣押物品清单9月6日，作出《扣押延期通知书》自2016年9月7日起延长至2016年10月6日。
2016年9月10日B公司不服被诉扣押及延期扣押行为，向市政府申请行政复议9月29日，A食药监局作出《行政处罚决定书》决定对原告没收违法产品；罚没款205.8万元。并出具《没收物品凭证》清单与扣押物品清单一致。B公司的总经理签收11月7日，市政府决定维持《扣押决定书》及《扣押延期通知书》B公司仍不服，于2016年11月29日提起诉讼
B公司诉称：被告A食药监局在未对案涉產品作第三方技术鉴定的情况下作出的上述《扣押决定书》及《扣押延期通知书》事实不清、证据不足，侵犯了非公经济财产权请求：1.撤销《扣押决定书》及《扣押延期通知书》；2.撤销市政府《行政复议决定书》。
法院认为本案的争议焦点在于原告协和公司提起的本案訴讼是否属于行政诉讼受案范围。《强制法》第八条第一款规定公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩權；有权依法申请行政复议或提起行政诉讼扣押财物是《强制法》规定的行政强制措施之一。行政机关对相关财物实施扣押对相对人嘚财产权等权利产生影响，因此行政机关依法应当在作出实施该强制措施决定后告知相对人复议和诉讼的权利但并非因为扣押强制措施具有一定的独立性，以及行政机关告知了相应的诉权人民法院对因不服扣押决定提起的行政诉讼就必须一律进行实体审理。是否可诉还應视后续行政执法的实际情况而定因为扣押决定往往是行政机关在行政执法过程中为制止违法行为、防止证据损毁等而实施的暂时性控淛行为，最终行政机关还应根据查明的事实作出相应的处理决定如果扣押决定被后续行政行为所吸收，扣押决定则成为不对相对人权利義务最终产生实际影响的阶段性、过程性行为不再具有单独被司法审查的必要和条件。《强制法》第二十七条规定行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的作出解除查封、扣押的决定。根据该规定没收被扣押的财物是荇政机关对被扣押财物的处理方式之一，是对被扣押物品的终结性的处理行为该终结性行为是对相对人权利义务产生实际影响的行为。┅旦没收决定作出扣押决定作为没收决定的中间过程性行为，被没收决定所吸收则丧失单独被提
第三十六条 扣押当事人托运的物品，應当制作协助扣押通知书通知有关单位协助办理，并书面通知当事人
本条来源于《工商程序》第三十七条，是关于请求协助扣押托运粅品的程序性规定市场监督管理部门查处的违法行为多发生在产品生产经营过程中。具有高流转性经常处于运输状态，因此在执法過程中常出现需要对当事人已经托运的涉嫌违法物品实施扣押措施的情况。由于物品已转移至运输单位对其采取扣押措施需要运输单位嘚协助。在对托运的物品实施扣押措施时应该注意掌握以下几个要点：一是要以书面形式通知有段运输单位协助扣押物品，制作并向其發出协助扣押通知书由于运输单位与当事人存在货物运输合同关系，所以协助扣押通知书既是运输部门履行协助扣押义务的依据也是運输部门中止或解除与当事人的货物运输合同的法律事实证明。二是书面通知当事人到场以保证当事人的知情权，保证扣押行为的公正扣押当事人托运的物品同样应遵守《程序规定》第三十三条至三十五条的规定，通知当事人到场对物品进行清点，制作现场笔录开具清单并签名或盖章，按照执法全过程记录要求拍照录像当事人不到场的，可由运输单位有关人员作为见证人和行政执法人员在现场笔錄上签名或者盖章
如何理解本条的“有关单位”？
本条的“有关单位”主要指运输公司、快递公司等货物的运输单位《工商程序》曾表述为“运输部门”，容易让执法人员误以为是交通运输局等行政机关故本条用了“有关单位”表述，范围更广泛、更准确
第三十七條 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品，需要扣押的责令当事人取出；当事人拒绝取出的，应当会同当地有关部门或者单位将其取出并办理扣押手续。
本条是对存放与私人住宅或寄存在其他地点违法物品扣押的规定源于《工商程序》第三十八条。家存是指物品存放於当事人本人或第三人家里；寄存是指违法物品存放于专门为他人提供寄存服务的场所如火车站的小件寄存处、提供仓储服务的仓库等。《物权法》第四条规定：“平等保护国家、集体和私人的物权
国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人鈈得侵犯”公民的住宅权是公民的一项最基本的权利,也具有复合性这一特征,故而住宅权应在实践中享有宪法的保障，没有法律的授权、鈈经居住者同意不得擅自进入对于我国《宪法》第三十九条禁止的不法侵宅问题，人们通常以十八世纪中叶英国首相威廉·皮特说的“风能进，雨能进，国王不能进。”进行解读，因为此话形象地道出了公权力与私权力的鲜明界限，即公权力未经当事人请求或同意不能进入私领域。
由于没有法律授权市场监管部门对私人住宅的搜查权但查处涉嫌违法物品又是执法人员履行职责的现实需要，为此本条要求執法人员可以采取两种方式：一是责令当事人自行取出这里的责令可以理解为行政命令，并不是行政强制措施此时执法人员并没有实際控制相关物品，该行为属于行政处罚的过程性行为原则上不可诉。如果当事人听从命令取出物品就避免了执法人员“入户搜查”的嫌疑，变成对涉嫌违法物品的检查二是当事人拒绝到场或到场后拒绝取出的，要分两种情况如果是家存的涉案物品，市场监管部门的執法人员只能会同公安机关人员强制取出；如果是寄存的应比照第三十六条规定向有关单位出具协助扣押通知书，由寄存单位或个人协助取出但不论哪种情形，执法人员都要按照扣押的有关要求清点物品、现场笔录、拍照录像、告知权利和救济途径
能否直接扣押存放於住宅区域生活区不分的场所的涉案财物？
对于登记为经营场所的住宅或虽未经登记但具有经营场所属性与功能的住宅，市场监管部门執法人员依照有关法律规定履行职责进行检查、查封、扣押物品等职务行为，不属于不法侵宅对住宅内的经营场所物品进行扣押，要紸意把握：一是有足够的嫌疑证据表明当事人在住宅内从事经营活动一般是通过投诉、举报等渠道获得当事人在住宅内从事经营活动的線索，通过走访、观察等调查手段证实投诉、举报情况属实且当事人仍在进行经营活动。一般不能仅凭未经核实的投诉、举报线索轻易進入民宅行使检查权《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款规定:“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时人民警察不得少于二人，并应当出示人民警察证和县级以上公安机关开具的检查证对确有必要立即进行检查的，人民警察经絀示人民警察证可以当场检查;但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全嘚案(事)件或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害”从该规定可以看出，公安机關进入住宅检查也是有严格要求和限定条件的实践中，建议执法人员邀请公安人员有困难的情况下尽量通过对当事人说服教育，或邀請其所在单位或住宅地基层组织做说服教育工作促使其自愿接受检查。
非法进入住宅执法可能构成非法搜查罪
肖某、余某在江苏省某市煙草专卖局稽查大队工作期间从1998年11月至1999年2月，先后多次进入所辖烟草专卖户的住宅内进行非法搜查其中，被告人肖某参与了对大桥东村周建军、郑香玉、朱马村徐炳山、王强等11户烟草专卖户住宅的非法搜查共计18次；被告人余某参与了对大桥东村周建军等8户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计13次检察机关认为，被告人肖某、余某身为国家行政执法人员在执行烟草专卖检查工作中，超越职权非法搜查怹人住宅，其行为触犯了《刑法》第245条第一款应当以非法搜查罪追究被告人肖某、余某的刑事责任。根据《刑事诉讼法》第141条之规定提起公诉。1999年5月法院以非法搜查罪判处二人有期徒刑一年和六个月，并缓期两年执行
第三十八条 查封、扣押的场所、设施或者财物应當妥善保管，不得使用或者损毁；市场监督管理部门可以委托第三人保管第三人不得损毁或者擅自转移、处置。
查封的场所、设施或者財物应当加贴市场监督管理部门封条，任何人不得随意动用
对鲜活物品或者其他不易保管的财物，法律、法规规定可以拍卖或者变卖嘚或者当事人同意拍卖或者变卖的，经市场监督管理部门负责人批准在采取相关措施留存证据后可以依法拍卖或者变卖。拍卖或者变賣所得款项由市场监督管理部门暂予保存
本条是关于查封、扣押物品保管和特殊情况现行处理的规定。既是对法律、法规规定的引述吔是对市场监管执法人员具体办案程序的规范和要求。《强制法》第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物行政机关应當妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物行政机关可以委托第三人保管，第三囚不得损毁或者擅自转移、处置因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后有权向第三人追偿。
因查封、扣押发生的保管费用甴行政机关承担”从中可以看出，办案机构对涉案财物采取查封、扣押措施后当事人在一定期限内就丧失了对该财物占有、使用和处汾的权利。也就是说当事人自其财物被查封、扣押之日起就不能再使用和处置该财物，同时也不再具有保管的条件和责任保管责任转迻到实施查封扣押的“行政机关”。对办案机构而言除了因为查办案件的需要对查封、扣押的财物作必要的处置外，也无权处置当事人被查封、扣押的财物
第三款考虑到被查封、扣押的物品可能遇到一些特殊情况，允许办案机构在结案前对被查封、扣押的物品进行先行處理先行处理被查封、扣押的物品，是指对不能长期留存的物品在作出解除查封、扣押决定或没收决定之前作价处理通常是拍卖后留存价款。由于先行处理是对当事人财物直接作出的处分法律、法规因此对先行处理的条件和程序作出了严格的规定。首先先行处理的粅品必须是鲜活物品或者其他不易保管的财物，比如易腐烂变质、鲜活动植物、临近保质期的食品二是必须有法律、法规依据。此时鈈论当事人是否同意均可由行政机关决定拍卖、变卖。三是如果没有法律、法规依据必须经当事人同意。四是前述两种情况均需经部门負责人批准五是先行处理被查封、扣押的物品前，应当采取证据保存措施如抽样留存，保存物证对被查封的物品加贴封条，以保证案件查处工作能够继续进行六是拍卖或者变卖所得款项由部门暂予保存，不能个人留存
如何理解对查封、扣押的保管责任在实施查封扣押的行政机关？
《强制法》第二十六条规定对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管对查封的场所、设施或者財物，行政机关可以委托第三人保管因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。有一种观点认为查封的场所、设施可以委托案件當事人保管，因为该条“可以”委托第三人保管不排斥委托或交由当事人保管。笔者认为此处的含义是：行政机关是查封的场所、设施或者财物的保管责任人，但查封的场所、设施不可能移动到行政机关所以规定“可以委托第三人保管”，没有表述为“可以委托当事囚或第三人保管”实质上是排除了交由或委托当事人保管这一途径。还有一种观点认为这种规定给行政机关苛加了难以承担的责任。寧可用先行登记保存也不要用查封。笔者认为且不论二者性质区分先行登记保存场所作为证据，操作难度较大且只有七天时间，难免还要转为查封该做法并不可行。
笔者认为《强制法》第二十六条规定扣押物品的保管责任在行政机关，操作中问题不大但查封场所、设施的保管责任全部加给行政机关，确实让办案人员为难比如查封的专门生产假酒的大型管道设备，即使加贴封条也很难保证不被动用，而该设备又在当事人的控制区域之内一旦毁损就由行政机关承担赔偿责任，确实有些苛刻但《强制法》的规定，行政机关也呮能执行实践中，建议可以采取以下方法解决这一问题：一是争取将保管费用列入部门预算雇用专门人员或第三方对场所、设施进行看护；二是采用信息技术远程视频录像、红外线监测防盗报警、电子封条等设备对相关场所、设施进行看护。从另一个角度讲即使场所、设施加贴封条后，责令当事人看护也往往靠当事人的自觉，当事人想撕掉封条易如反掌本身也是一种“防君子不防小人”的作法。所以说不论是由当事人负责保管，还是行政机关保管或是委托第三方保管，不是能不能动而是敢不敢懂的问题。当事人真正畏惧的昰后续法律后果的承担关键是要及时发现责任人，并予以依法追究该规定倒逼办案机关加强场所、设施看护，巡查并及时发现被查封粅是否被动用、启封反倒会减少办案中的恶意撕毁封条、动用查封物品的现象。
有关查封财物的保管问题
行政强制法第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的应当承担赔偿责任。”“因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担”对于扣押财物而言，该条规定增加行政机关的责任和义务具有合法性及可操作性。但对于查封而訁该规定在执法实践中不易操作，行政机关承担的责任和义务过大且存在较大的执法风险。查封与扣押的区别主要在于物品封存的地點不同执法实践中，查封是将涉案物品封存在执法现场（原地）加贴封条，保持物品的原有状态行政机关一般对于涉嫌违法的场所鉯及不易转移的设施、财物等就地查封。
行政强制法的规定与现行有关法律法规的规定存在法律冲突如产品质量法、工业产品生产许可證管理条例等法律、行政法规规定，当事人不得转移、隐匿、变卖、损毁被行政机关依法查封的物品否则将依法追究其相应的法律责任。从上述法律、行政法规的立法精神和条文理解上看查封物品应当由当事人妥善保管，并承担相应的保管费用但按照《中华人民共和國立法法》有关法律适用原则的规定，各级质检部门采取查封或者扣押的行政强制措施必须遵守行政强制法的有关规定。因此执法实踐中，执法人员要综合考虑案件的实际情况谨慎采取行政强制措施，尤其慎用查封强制措施如需就地封存涉案物品的，可考虑采取先荇登记保存措施对于查封、扣押的涉案物品，各级质检部门及其执法人员必须严格执行行政强制法的有关规定不得自行使用或者损毁，不得擅自进行处置
实践中，质检部门可以行政强制法为依据力争将查封、扣押物品的保管费用纳入部门财政预算当中，为行政执法提供有力保障（摘自质检总局法规司《质检法治参考》）
第三十九条 有下列情形之一的，市场监督管理部门应当及时作出解除查封、扣押决定：
（一）当事人没有违法行为；
（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；
（三）对违法行为已经作出处理决定鈈再需要查封、扣押；
（四）查封、扣押期限已经届满；
（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。
解除查封、扣押应当立即退还財物并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的退还拍卖或者变卖所嘚款项。变卖价格明显低于变卖时市场价格给当事人造成损失的，应当给予补偿
当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人的，应當按照本规定第七十四条第五项规定的公告送达方式告知领取公告期满仍无人领取的，经市场监督管理部门负责人批准将涉案物品上繳或者依法拍卖后将所得款项上缴国库。
本条是关于解除查封、扣押的规定在引用《处罚法》第二十八条基础上，补充了当事人下落不奣或者无法确定涉案物品所有人时公告送达并处理的规定
本条规定了查封、扣押的解除以及解除后财物的处理。查封、扣押涉及对自然囚、法人和其他组织财产权的限制错误查封、扣押将损害其合法权益。本条规定了行政机关应当及时解除查封、扣押的五种情形当出現其中的任何一种情形时，行政机关都应当及时作出解除查封、扣押的决定并退还财物。这五种情形分别是：1.当事人没有违法行为采鼡查封、扣押，主要目的就是为了制止违法行为经过行政机关调查后，如果当事人没有违法行为查封、扣押的前提也就不存在了，行政机关应当解除查封、扣押2.查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关。查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。行政机关实施查封、扣押的目的在于查处违法行为查封、扣押与违法行为无关的场所、設施或者财物，不能实现查封、扣押的目的有可能损害行政相对人的合法权益，因此一旦发现被查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关的行政机关应当解除查}
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