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臧宝清专栏 |“互联网 ”时代商标注册如何跨过“三重门”？ - 知产力
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&img class='alignnone size-full wp-image-9347' src='http://www.zhichanli.com/wp-content/uploads/2015/06/wlrc.jpg' alt='wlrc' width='630' height='425' /&&/a&&/p&作者 | 臧宝清& 国家工商行政管理总局商标评审委员会法律事务处处长&&(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)&“互联网+”时代的商标注册新动向&近期，随着“海淘”商标注册事件的发酵，网络热词申请注册商标重新成为热议的话题。事实上，早在网络开始普及的十几年前，以网络语言申请注册商标即已进入公共视野，如以“轻舞飞扬”为检索内容，在商标注册与管理系统中进行查询，在多个类别上的注册及申请就有几十件，最早一件申请日期为日。近者如“就这么任性”、“我也是醉了”、“小鲜肉”等都已经出现在注册申请中，即将进入实审程序。一些网络热词已经通过申请注册程序成为商标，当然，也有不少被驳回的情况。&南京某工贸公司在第16类印刷品等商品上申请注册“裸跑弟”商标，商标局以该商标使用易产生不良影响为由，予以驳回，经复审，商评委仍予驳回，法院判决维持商评委决定，理由为：申请商标的字面含义为“赤裸奔跑的小男孩”，在我国普通公众的理解中属于不雅形象，若将其作为商标使用，容易产生不良的社会影响①。类似的情形，“屌丝男士”、“吃货”、“坑爹”等，都因文字内容粗俗，或有贬损含义而被驳回。&相比之下，“白富美”的命运虽同样多舛，但结局还算圆满：某化工公司在多个商品类别上以“白富美”及其对应拼音申请注册商标，商标局与商评委均以会具有不良社会影响为由驳回，一审法院同样认为“白富美”为当今社会上的流行用语，用在指定商品上易产生不良的、消极的社会影响，而二审判决则有不同的意见，认为该词并无明显的贬低、丑化某种类型女性的含义，因此难以认定会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响②。&作为互联网时代的产物，网络热词多到一句话，少到一个字，大多数网络语易上口、传播速度快，其传播方式与商标承载的信息传递方式有相似之处，用作商标能够有效节约宣传成本；有的网络语大胆直白、表现力强，申请人为搏出位，吸引眼球将之申请注册；也有网络语结合商品或服务，有比较好的含义、意境，如重庆某自然人在43类餐厅等服务上注册了“你的菜”商标，用于指定服务，应该说具有一定的新颖性，也较为贴切。上述用法，均能为申请人带来某种形式的利益，所以申请人趋之若鹜。同理，很少会有人将“心塞”、“脑残”（经查询，有2件申请：在米粉商品上的“脑残粉”、在计算机编程等服务上的“脑残对话”，均已被驳回）用于自己的商品或服务。&网络热词的来源多样：有因社会热点事件将普通用语转换成热词，典型的如“躲猫猫”；有来自网络游戏用语，如“补刀”；有来自热播剧、真人秀节目的，如“也是蛮拼的”；有将多句话或多个词语缩短成简短、明快的词语，如“普大喜奔”、“人艰不拆”等；有取谐音而来，如“不造”（不知道）、“涨姿势”（涨知识）等；有从口语转化而来的“怎么破”、“你行你上”等；有由社会热点事件发展出来的，如“且行且珍惜”、“上天台”等等。不同来源的网络热词，其含义、语境各有千秋，其可注册性也应个别考量。&网络热词成为注册商标需过“三重门”&法律问题终究应以法律标准来评判。网络热词成为商标，究竟是创新还是跟风，以新颖视之还是以恶俗斥之，不是一个简单的价值判断问题，更应该以商标审查的基本程序和内容审视之。网络热词要成为商标，与普通商标的审查标准和审查程序并无二致。从实质审查方面，要经受“三性”的考验，即合法性、显著性和在先性。&1、合法性&所谓合法性，是指商标不得违反商标法及其他法律的要求③。关于合法性的要求，主要体现在商标法第十条的规定。由网络热词的特性所决定，其合法性多体现在违反第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。按照商标审查标准的界定，社会主义道德风尚是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。&对于抵触通行的价值观、行为规范，侮辱、贬损他人人格，格调不高，倡导不健康的生活方式等的标志，一般可认定为有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。如目前查询到以“逼格”申请注册的商标43件，在已经审查的几件中，均以不良影响驳回，商标局的驳回理由认为，该商标为网络流行语，意为装逼的格调，与贱格相对，用作商标格调不高。这种标志不会因实际使用而获得可注册性，相反，还会使不良影响扩大化。&往前一步是低俗，往后一步则可能为新颖。“不良影响”是一个带有主观判断色彩的词语，这与判断者个人的价值观、道德感直接相关，所以除了明显有违公序良俗，即使以较低的标准去判断也仍具有不良影响的用语外，还有一部分用语，以不同的视角观之，则完全可能得出相反的结论。前述“白富美”商标如此，又如用于咖啡、茶等商品上的“泡Ta”商标，商标局以该商标具有不良影响为由驳回。事实上，对该商标是否具有不良影响的考量上，因判断者的年龄、性别、阅历、思想观念、性格特征等方面个性化因素的不同，对此商标的观感可能大相径庭。&少数情况下，网络语言作为商标也可能构成第十条第一款第（七）项&“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”的情形。如某餐饮管理公司申请注册于“粽子”等商品上的“小鲜肉”，很可能会使相关公众对商品的原料特点产生误认。&另外，涉及到合法性审查，一般并不是以商标申请时的事实状态作为判断基点，而是考察审查时商标的客观社会效果，以“躲猫猫”商标为例，某自然人2006年9月在第25类服装等商品上申请注册“躲猫猫”商标，2009年2月发生了云南“躲猫猫”的社会事件，商标局于2009年6月以该商标具有不良影响为由驳回注册申请，商评委复审认为，商评委审理驳回复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行评审。截至对本案审理之日，“躲猫猫”一词已被赋予特定含义，将其用作商标，易产生不良社会影响④。&2、显著性&显著性也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关⑤。相应的法律规定为商标法第十一条，规定了仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。上述标志由于为本行业所惯用或通用，由一个申请人独占注册显然是不公平的，同时，这种标志由于与商品或服务的联系过于紧密，或者自身的构成、表现形式等方面的原因难以被作为商标识别，故认定为缺乏显著性。&例如，有食品公司将普通字体的“小鲜肉”申请注册在第29类油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上，当用于肉商品时，很可能会被认为是对商品质量的描述，构成十一条一款（二）项情形。而象“逆袭”、“给力”等网络语，从其含义上讲，不会对社会道德风尚或者公序良俗带来不良的影响，相反，这种词语还具有相当的“正能量”（以“正能量”查询，系统中完全相同的注册申请为2067件）。但是，这些语词的普及，又带来另一个问题，即作为商标的显著性问题。如“给力”一词，按照“百度百科”对该词语的释义：事或物向有利的情况发展超出了预期！结果比预期的还好。作为形容词，类似于“很好”、“牛”、“很带劲”、“”、“棒”、“很有意思”等⑥。在目前以“给力”文字申请注册商标的申请中，对于在先申请均已核准，笔者认为，应当考虑到这一词语在大众文化语境下的具体含义，对其可注册性作出适当考量。&第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征”主要是指标志不易被作为商标识别的情况。例如有些网络语，类似“挖掘机技术哪家强”、“你家里人知道吗”为由较多字词组成的句子，以其申请商标注册，很难被作为商标识别，很可能会因此原因被驳回。又如某品牌策划公司在41类教育、娱乐等服务上申请注册“补刀”一语，商标局审查认为，“补刀”为魔兽一类游戏的游戏术语，用在指定服务项目上缺乏商标应有的显著性。而“打酱油”在第9、25、28、35、41类等商品或服务项目上的注册申请均已被驳回，原因在于主管机关认为“打酱油”属于普通日常用语，用作商标缺乏显著性，不具备商标识别作用。&显著性为一动态的概念，有的标识为先天不具有显著性，但经使用有可能获得显著性，而有的标识注册时具有显著性，但因后天使用保护不当发生退化。例如，“双11”，其本来含义为一个普通的日期表示形式，到发展有成一种购物、促销方式，当用于相关的商品或服务上时，其区别作用则受到质疑。&3、在先性&在先性主要有两方面的要求：一是不与他人在先商标相冲突，二是不得损害他人除商标权以外的其他在先权利。在网络词语流行以后，经常出现蜂拥而上，纷纷申请注册商标的情况。根据商标法第三十条、第三十一条的规定，申请注册商标，不得与他人在同一种或类似商品上在先申请、在先初步审定、在先注册的商标相同或近似，故按照申请在先原则，只可能初步审定或者核准注册在先申请的商标。如笔者随机在商标注册与管理自动化系统中就网络词语“普大喜奔”进行查询，在33类上即有三件注册申请，除第一件被核准注册外，第二件、第三件均被驳回。在第25类商品上有二十几件“女汉子”商标注册申请，只有最早申请（日）的一件获得注册。&实践中也出现了将热播剧、真人秀节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册为商标的情形，这存在可能与他人在先权利相冲突的问题。如在2005年，以“芙蓉姐姐”、“芙蓉姐夫”申请注册的商标多达几十件，除几件获准注册外，其余大多被以具有不良影响为由驳回。在真人秀节目热播后，与“爸爸去哪儿”完全相同的文字注册申请商标共528件。商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。按照最高法院2010年商标确权意见的解释，在先权利既包括法定的权利，也包括“商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益”。所以，以节目名称、游戏名称、网络名人姓名等申请注册商标，如果可能损害他人在先权利的，即使在审查环节能够获得初步审定或核准注册，在先权利人仍能通过异议、无效宣告等程序使该商标不能核准注册或者其注册无效。前述“爸爸去哪儿”商标注册申请，除湖南广播电视台的申请被核准注册外，其余获得初步审定的，大部分均已经被提出异议。对于已经核准注册的“芙蓉姐姐”，目前尚未查询到有后续程序记录，但如果以“芙蓉姐姐”网名知名的自然人对此主张权利，则可以考虑以三十二条作为法律依据。&给网络热词申请注册商标把把脉&以网络热词申请注册商标，是从网络普及以来的一种既存事实，这种现象将来亦会继续存在。网络语并不天然具有可注册性，也不天然具有不可注册性，对其审查仍应遵循对一般商标的审查规则。但网络语的特点也决定了其申请注册商标有一些自身的特点。&1、网络词语含义的确定至关重要&商标作为区分来源的标志，其最终面向对象为相关公众，在审查过程中，以拟制的“理性人”标准为判断主体，即具有普通知识、经验、能力、道德水准的人会做出的判断和选择。对网络热词于含义的确定也是如此。如“么么哒”一语，一般被作为对他人爱称或者语气助词，很少人了解其原义为“该吃药了”。又如前述“裸跑弟”，按商标申请人的陈述，“裸跑弟”是其法定代表人的儿子，因为敢在雪地里低温跑步而红遍网络，被网友称为“裸跑弟”或“雪小弟”。但对相关公众来说，一般难以了解到这些词语的真正来源，而是从字面或者一般意义上去理解。&2、要考虑商标所使用的具体的商品或服务&商标是标识和商品的结合，二者无法割裂，一般情况下，脱离商品谈商标意义不大。如“海淘”注册商标一事引起广泛关注，甚至大有“狼来了”的感觉，但据记者调查，在与海外代购相关的服务上，“海淘”并未获准注册，而获准注册的“海淘”商标，则基本与此服务项目无关⑦。“海淘”在其他商品服务上的注册和使用，难谓不具显著性或者会影响他人正常使用。&3、网络热词申请注册商标的成功率低，还应慎重&从一般统计学意义上讲，并不能必然得出某一类商标注册成功率高或低的结论。但是，由社会文化心理和商业经营模式的特点决定，在商标注册领域的跟风模仿现象严重，尤其涉及到网络热词的情况下，往往一经出现就会形成一个申请注册狂潮。所以，从申请量和获得注册数量的总体上考察，其注册成功率确实较低。如在第9类查询，含有“逆袭”一词的注册申请有12件，除“逆袭”本尊外，还包括“逆袭之王”、“全民逆袭”、“天天逆袭”等，大家都“逆袭”的情况下，能够“逆袭”成功的也只能是捷足先登者。又如查询“给力”一词，在第9类与之相同或近似的标志达181件，数量固然非常“给力”，但结果并不“给力”。在各个类别上一千多件“土豪”申请中，最终能圆“土豪”梦的也是少数幸运者。&4、作为商标的网络热词更需用心经营和维护&从长远的角度看，网络热词注册商标可能并不利于经营。就商标的独创性和显著性而言，二者一般存在正相关关系，即独创性越强的商标，其固有的显著性越强。而在商标权利的维护（对他人商标提出主张、商标维权等）中，商标显著性是一个非常重要的考量因素。网络热词随着其使用频次的增加，在大众语境中被通用化的可能性较高，作为商标的显著性也会受到更多的考验。另一方面，商标知名度和影响力的造就，更需要权利人长期的辛苦付出和诚实经营。在商标的选择上可能有捷径可走，但在商誉积累上，则需要脚踏实地地长期耕耘。&（原标题：“裸跑弟”栽在半道，“白富美”笑到最后——网络热词申请注册商标的悲喜剧）&&注释：① 见（2014）一中知行初字第5449号行政判决书。② 见（2014）一中行（知）初字第6103号、（2014）高行（知）终字第3664号行政判决书。③ 黄晖著《商标法》，法律出版社2004年版，第47页。④ 见商评字[2010]第32727号《关于第5605070号“躲猫猫”商标驳回复审决定书》。⑤ 同引③，第56页。⑥ 网络访问http://baike.baidu.com/link?url=NpGS-QTznCxjzBD69PDfXuzXtozH-PyPxf-0IK6INwgNZbqBfzXE6KL0ptNzA0an5BXMTYXGL8hQ_OxY_xJjeKA5dkXeHFUc1c2LPDkD-sC，最后访问日期日。⑦ 见微信公众号中国工商报日“海淘被阿里‘抢注’？其他电商不能再用？NO！”一文。&图片来源 | 百度
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热门网络用词能不能注册成商标？
来源：www.ht.cn时间：
　　互联网用户颇受关注的“2017年十大网络流行语”榜单在前不久如约出炉，例如：扎心了老铁、贫穷限制我的想象、你的良心不会痛吗、皮皮虾我们走等短语成为十大网络流行语，一个热词的诞生是背后无数人口口相传，此外还有一些词组也成为了热门流行语。那么热门网络用词能不能注册成商标呢?　　这些传播效果极佳的网络流行语极其受到人的“青睐”。好听商标网在此提醒：将热词注册为商标虽然是一个好办法但也要谨慎，因为并不是所有的热词都能够注册成商标。　　现在随着人们品牌意识的逐渐提高，商标品牌价值越来越高，不管是企业还是个人对商标的注册和保护工作都越来越重视。虽然热词商标有助于传播，但很容易会被商标局驳回。《商标法》第十条第一款第八项就有规定：对于有害社会主义道德风尚或有其他不良影响的商标，是不予通过的!　　好听商标网认为，将热门网络用词注册为商标确实是一个好主意，但与此同时商标注册人也要进行综合考量，商标虽然很重要，但最终还是得要依靠产品质量及服务水平来打开财富的大门。　　将热门网络用词注册为商标首先要考虑的是热门网络用词是否会造成不良影响，例如“坑爹”、“心塞”等就不能被注册为商标。在确定这些词不会造成不良影响之后，还应该要注意这个商标是否具有显著性特征，例如网络热词“小鲜肉”就曾因不具有显著性而被驳回。　　然而神奇的是：若是将“小鲜肉”注册到其他类目，通过的概率就很大。这是因为“小鲜肉”在29类(肉、鱼、家禽和野味)不具有显著特征，可以作为鲜肉的统称，就是由于不具有辨识度，所以被法院驳回。因此商标注册人在注册商标时应考虑到该商标是否与自己的产品服务是否有联系。
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