偷拍的照片视频在法律上能当作证据吗？偷拍的照片视频在法律上能当作证据吗？新闻猎奇头条百家号如果打官司，这类照片视频被当作证据提交，法庭会接受吗？回答关注(120)|查看更多问答19个回答宇宙修者08-31 22:54172赞踩只要能客观反映事实，就是证据，不要限制是否公开取证。99％的违法犯罪行为是藏着掖着的，对不对？钓鱼式执法被打击，黄洋涉嫌嫖娼案的办案民警被打击被逮捕甚至可能被判刑，嫌疑人在被传讯期间跳楼、上吊、自残甚至自杀，办案人员就要被追责，这不是法治社会、法治建设、法治理念的进步，这是打击正义力量的表现。这种打击，首先打击了办案人员的正义之心工作热情，万一执法记录仪坏了或是没电了或是没开机导致无录像证据，就出现了坏人没进去自己被办进去了的现象；其次，打击了公德良知最后导致没有人爱见义勇为。公家人都这么容易被办进去，何况草头百姓？因见义勇为而惹祸上身的事报道的，多，少？第三，客观上助长了歪风邪气，江湖义气横行，最后导致社会无诚信，民心无良知，公德无倡扶，小人很得志。黄洋案，伤了多少方面好同志的心，历史将会验证。6评论jhjs123头条号作者08-31 14:361529赞踩其实，偷录偷拍，与“钓鱼执法”、“陷阱取证”、“窃听窃照”，并不等同。偷录偷拍获取的证据材料，其证明效力应具体情况具体分析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33 号），对“偷录偷拍”问题未作直接规定，而是在第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”笔者关注社会时政的同时也对现货贵金属沥青原油天然气投资有指导可以添加文章最顶端的数字微信 非诚勿扰第八十二条规定，“本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21 号）第五十七条则规定：“下列证据材料不得作为定案依据：……（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益取得的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”其第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第七十九条规定：“本院以前有关行政诉讼的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”显然，法释〔2001〕33 号、法释〔2002〕21 号司法解释并未绝对禁止将偷录偷拍的证据材料作为定案依据，而是以“违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益”，作为排除偷录偷拍所获证据材料的证明效力的标准。法复〔1995〕2 号批复，与法释〔2001〕33 号、法释〔2002〕21 号司法解释存在冲突，虽未被明文废止，也不应再适用。因此，只要偷录、偷拍不违反法律禁止性规定，不侵犯他人合法权益，所获的证据材料就具备相应的证明效力。按是否非法使用专用间谍器材、是否侵犯他人合法权益、是否归属诱惑取证，偷录偷拍证据分为以下情形：（一）非法使用专用间谍器材获取的偷录偷拍证据。《反间谍法》第二十五条规定，“任何个人和组织都不得非法持有、使用间谍活动特殊需要的专用间谍器材。专用间谍器材由国务院国家安全主管部门依照国家有关规定确认。”国家工商总局、公安部、国家质检总局《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》，也明确禁止自然人、法人及其他组织非法生产、销售、使用窃听窃照专用器材。因此，非法使用暗藏式窃听器等专用间谍器材偷录偷拍的证据，无论是否属于诱惑取证，都属违反法律禁止性规定的非法无效证据。（二）以侵犯他人隐私等合法权益方式获取的偷录偷拍证据。如，在他人住房、宿舍等私密场所，私自放置普通的录音拍照设备进行偷录偷拍，所获证据属非法无效证据。（三）犯意诱发型诱惑取证中的偷录偷拍证据。根据被诱惑者在被诱惑前有无违法犯罪意图，诱惑取证分为“犯意诱发型诱惑取证”和“机会提供型诱惑取证”两种。犯意诱发型诱惑取证，也称“陷阱取证”，是采取诱发他人违法犯罪意图的手段来获取证据，如“钓鱼执法”。诱发犯意的陷阱取证方式，已经突破了法律底线，严重侵害了他人合法权益，所偷录偷拍的证据材料，属“以利诱手段”获取的非法无效证据。如：执法机关或其他单位、个人，为了获得某单位或个人违法经营的证据，自行或者派人诱惑该单位或个人，诱使其产生违法经营的意图并进行违法交易，再偷录、偷拍违法经营的交易过程，就属“陷阱取证”，所偷录偷拍证据都属非法无效证据。（四）机会提供型诱惑取证中的偷录偷拍证据。机会提供型诱惑取证，是向已有违法犯罪意图或行为的人，提供有利于其实施违法犯罪行为的机会或客观条件，而使其违法犯罪行为暴露并固定证据。机会提供型诱惑取证，不存在诱发他人产生犯意的问题，只要未非法使用专用间谍器材，也未侵犯他人隐私等合法权益，所偷录偷拍的证据材料可作定案依据。如，执法机关或其他单位、个人，明知或者怀疑某经营者销售假冒伪劣商品或有其他违法经营行为，为了获取该经营者违法经营的证据，自行或派人以不知情的普通客户的身份，与该经营者交易，并偷录、偷拍交易过程，就属机会提供型诱惑取证。又如，不法经营者向客户明示其违法经营意图，执法机关或其他单位、个人，为了获取该经营者违法经营的证据，自行或派人以客户身份与该经营者交易，并偷录、偷拍交易过程，也属机会提供型诱惑取证。（五）不属诱惑取证，未使用专用间谍器材，也未侵犯他人合法权益的偷录偷拍证据。如：1.消费者、用户购买商品或接受有偿服务时，不知出售方、服务方是否诚信合法经营，为保护自己，在未告知对方的情况下，借助普通的录音拍照器材，偷录偷拍双方交易过程，既不属“陷阱取证”，也不属机会提供型诱惑取证，所获证据有相应证明效力。2.记者或其他民众在公众场合，借助普通的录音拍照器材，有意或无意地偷录偷拍到他人之间的交易过程，也不属诱惑取证，所获证据有相应证明效力。3.执法机关或其他单位、个人，怀疑某经营者违法经营，自行或者委托他人在该经营者的经营场所，借助普通的录音拍照器材，偷录、偷拍该经营者交易行为，不属诱惑取证，未违反法律禁止性规定，也不侵犯他人合法权益，所获证据有相应证明效力。1695评论鸢记08-31 15:04913赞踩在科技日益发达的今天，用点“非常手段”偷拍另一半以考验对方是否忠诚，早已不是什么新鲜事儿。有不少人认为，偷拍到的偷情视频可以作为证据在法庭上起诉离婚，能为自己争取到更多权益。然而，事实真的如此吗？偷拍、偷录得来的视听资料能否作为有效的法律证据？主要要看视听资料来源是否合法？合法的，那么它就可以作为证据，如果它来源本身就不合法，那么就会不被采信。谓来源合法，在偷拍证据时，主要看两个方面，第一：是不是使用的是普通的照相设备，如照相机、DV等。如果拍摄时使用了专业的间谍设备如针孔摄像头、X光照相机等，则被认为是不合法的。甚至这种行为会被认为涉嫌构成了犯罪。第二：照相地点是否在私密的场所。如果你在广场、大街上照相是没有问题的，甚至在小区里也是可以的。但如果你在卧室里偷排，则肯定是违法的了。我们不妨来看一个案例：2010年7月，原告钟女士与被告郭先生登记结婚，于次年12月生育一子。2012年5月起，郭先生经常以工厂加班为由夜不归宿。不久，钟女士无意中获知丈夫与秘书陈小姐产生了婚外恋。为了获取丈夫出轨证据，钟女士在丈夫工厂的宿舍偷偷安装了摄像头，通过手机视频监控软件“掌上看家”监控到了丈夫出轨的画面，并录制下来。今年7月，钟女生将这段通过“掌上看家”偷拍到的视频刻录成光盘作为证据，向法院起诉要求判决二人离婚；同时根据婚姻法的相关规定，要求分割丈夫的大部分财产。法院审理认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在本案中，原告采取非法手段在他人的房屋中安装摄像头偷拍取证，侵犯了他人的合法权益，其提供的证据建立在违法基础之上，不能作为证据使用。由此可见，视频资料作为主要证据有一个重要前提，就是摄像探头的安装和使用必须合法。公民的个人生活需要和人际交流是私权力范畴，在私权力范畴使用摄像探头应当符合社会的公序良俗，于法无悖。律师教你搜集出轨证据1.可以在房门口外拍摄连续视频，如果视频能反映配偶与异性进入房间后第二天早上才出来。2.在公共场合有拥抱、拖手、接吻等亲密动作。3.配偶以自己名义给异性租房并付房租、水电费缴纳情况。4.邻居作证。5.配偶与同一异性频繁而有规律的手机通话记录，尤其是在深夜时分。6.酒店开房记录，酒店大堂、电梯、走廊的监控录像。7.与他人的结婚登记信息。8.发现对方在外开房，可以报警说发现他人嫖娼，让警察去查房。本文由百家号作者上传并发布，百家号仅提供信息发布平台。文章仅代表作者个人观点，不代表百度立场。未经作者许可，不得转载。新闻猎奇头条百家号最近更新：简介:发现美，传播美，与您分享美丽和快乐！作者最新文章相关文章教育部:高校档案可有偿供个人或商业使用_网易新闻
教育部:高校档案可有偿供个人或商业使用
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新华网北京9月14日电 教育部近日发布《高等学校档案管理办法》，指出高校档案机构应当为社会利用档案创造便利条件。用于个人或者商业目的的，可按照有关规定合理收取费用。
该办法由教育部和国家档案馆联合制订，自今年9月1日起施行。分为总则、机构设置与人员配备、档案管理、人员设置、条件保障等五章。
办法规定：高校档案是指高等学校从事招生、教学、科研、管理等活动直接形成的对学生、学校和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式、载体的历史记录。
办法指出，高校档案机构应当按照国家有关规定公布档案。涉及国家秘密的、涉及专利或者技术秘密的、涉及个人隐私的以及档案形成单位规定限制利用的不对外公布。社会组织和个人利用其所移交、捐赠的档案，高校档案机构应当无偿和优先提供。高校档案用于公益目的的，不得收取费用。
办法要求，建校历史在50年以上、全日制在校生规模在1万人以上、已集中保管的档案、资料在3万卷（长度300延长米）以上的高校应设立档案馆。未设立档案馆的高校应设立综合档案室。有条件的高校档案机构，可以申请创设爱国主义教育基地。
依照办法规定，高校档案机构，对保管期限已满的档案，经有关部门鉴定并登记造册报校长批准后予以销毁。未经鉴定和批准，不得销毁任何档案。如果玩忽职守，造成高校档案损坏、丢失或擅自销毁档案，擅自出卖或赠送、交换档案，高校要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，构成犯罪的，要由司法机关依法追究刑事责任。
本文来源：新华网
作者：吴晶、刘奕湛
责任编辑：王晓易_NE0011
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如何告他人诽谤罪,需要提供哪些证据
随着社会的发展，人们生活的进步，国家对于一些制度的完善也越来越看重，人们对于维权意识也越来越强。在日常生活中，我们可能或多或少会遇到一些人素质不高，很多时候说一些无中生有的事情，伤害别人，下面小编为大家介绍以下关于如何告他人,需要提供哪些证据。(1)须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成本罪。(2)须有散布捏造事实的行为。所谓散布，就是在社会公开的扩散。散布的方式基本上有两种：一种是言语散布;另一种是文字，即用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信等方法散布。所谓“足以贬损”，是指捏造并散布的虚假事实，完全可能贬损他人的人格、名誉，或者事实上已经给被害人的人格、名誉造成了实际损害。如果散布虚假的事实，但并不可能损害他人的人格、名誉，或无损于他人的人格、名誉，则不构成诽谤罪。(3)诽谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能贬损某人的人格、名誉，就不能以诽谤罪论处。(4)捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指多次捏造事实诽谤他人的;捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的;捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的;诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。只要事实存在，两者都构成诽谤，诽谤罪需情节严重，前者一般是道歉，后者就需要负法律责任了。侮辱诽谤罪的立案标准根据《》刑法第246条的规定，涉嫌以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的，应予立案。是情节犯，行为人公然侮辱他人的行为，必须达到“情节严重”的程度，才构成犯罪，予以立案追究。《刑法》同时规定，犯侮辱罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”，“告诉才处理”，根据《刑法》第98条的规定，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。《刑法》之所以侮辱罪要告诉才处理，是考虑到侮辱行为大都发生在家庭成员、邻居、同事之间或日常生活之中，属于人民内部矛盾问题，且社会危害性不是很大，多数场合下可以通过调解等缓和力式来解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受到侮辱的事实，如果违反被害人的意志而提起诉讼，采用刑事制裁的方法解决反会产生相反的效果。需要指出：“告诉才处理”，并不是说不告诉不构成犯罪，而是说不告诉对这种犯罪就不提起诉讼。严重危害社会秩序，是指侮辱行为引起了被害人精神失常甚至自杀身亡等后果，被害人无法告诉或失去告诉能力的情况。“危害国家利益”，是指侮辱国家领导人、外国元首、外交使节等特定对象，既损害被害人个体的名誉，又危害到国家利益的情况。诽谤罪的认定构成诽谤罪的诽谤行为，必须是情节严重的，而违反治安行政法规的诽谤行为，必须局限于尚不够刑事处罚的。民事性质的名誉侵权行为，不仅在违法程度上轻于诽谤犯罪行为以及违反治安行政法规的诽谤行为，而且还具有以下不同：(1)诽谤罪散布的必须是捏造的虚假的事实。如果散布的是客观存在的事实，虽然有损于他人人格、名誉，但不构成诽谤罪。而名誉侵权行为，即使所述的内容是真实的，但只要是法律禁止公开宣扬的，公开了将有损于他人人格、名誉，也可以构成名誉侵权。甚至叙述的事实愈真实，愈会加重侵权的程度。比如，为毁损他人名誉而揭人隐私，越揭得逼真，其侵权性质越为恶劣。根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国)若干问题的意见(试行)》第&140条规定，泄露并宣扬他人隐私，给他人名誉造成不良影响的，是侵害名誉权的行为，不构成诽谤罪。(2)法人、团体、组织不能成为诽谤罪的犯罪对象。而在名誉侵权行为中，法人、团体、组织可以成为受害者。如：散布虚假消息，诬说某工厂的产品质量如何低劣等，目的是以不正当的竞争手段搞垮对方。这种行为即使造成了严重后果，只能构成损害商业信誉，商品声誉罪，而不构成诽谤罪。(3)主观过错要求不同。诽谤犯罪行为的主观方面必须是直接故意;而名誉侵权的主观过错包括过失行为。此外，即使善意的检举、揭发、批评中有不实成分的，也不应以诽谤罪论处。网络诽谤的定罪标准一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照刑法第二百七十四条的规定，以定罪处罚。违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以定罪处罚：(一)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。第九十八条本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。&&&&&&在日常生中华律网小编提醒大家对于一些不确定的事情，会伤害他人名誉等的问题，最好要核实清楚再去确定，不然就有可能侵犯他人权益。延伸阅读：
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法律大讲堂有四大特点：一是免费，该系列讲座属公益性质，对外不收取任何费用；二是开放性，活动向天矩所外的律师及其他对此活动感兴趣的社会人士开放；三是长期举办，除节假日外，每周一次；四是实力雄厚的专业队伍，有二十余名执业律师作为主讲人参与。
&&&&联系方式：0533 - 3113707&&&&邮箱：
赴澳培训情况汇报主讲：谭娜时间：地点：天矩所会议室
各位同仁：
大家早上好！本人受孟主任的委托，就本次赴澳培训做情况做如下汇报：
首先简单介绍一下此次培训：2013年，中国成为世界第一货物贸易大国，是124个国家和地区的主要贸易伙伴。2012年10月至2013年11月，全球新增407项贸易限制措施，较上一报告期增加99项。我国仍是贸易保护主义最大受害国。据商务部统计，2013年，我国出口产品共遭遇92起贸易救济调查（其中，反倾销案件71起、反补贴案件14起、保障措施案件7起），涉案总金额约36.6亿美元。我国企业面临的国际贸易和投资环境依然严峻。
&&& 山东企业是遭遇出口壁垒的重点，为了发挥我省律师的作用，积极有效地应对国际贸易摩擦，2010年8月，山东省商务厅、山东省司法厅联合成立了&山东省应对国际贸易摩擦律师服务团&，本次赴澳学习主要的主要目的也是为了，提高我们律师在应对国际贸易摩擦领域的知识和能力，更好地服务于山东企业。
培训分为两个阶段，一是授课阶段，二是实习阶段，下面将按照这个顺序做依次做介绍，另外再社会活动和跨界交流情况做一下汇报:
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 一、授课阶段
（包含在墨尔本的六周和在布里斯班的第一周，共49天）
授课共分为三个部分
&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 第一部分 语言培训
（自日至10月4日，共两周，上课地点系在墨尔本市中心FLINDER STREET 474）
语言课由前维多利亚州上议院议员（legislature council）PETER KAVANAGH教授，其围绕澳大利亚政治及法律体系等内容，主要目的是为了了解和掌握在澳大利亚学习和实习期间所必需的基本词汇和相关常识。
同时，在学习期间Peter教授还带领全体学员分别参观了维多利亚州最高法院,中级法院、治安法院和维多利亚州议会，并且到维多利亚治安法院旁听了案件庭审，到维多利亚州议会旁听关于家庭暴力问题的议会讨论，从而对澳大利亚的法院体系和政治体系有了生动形象的切身了解。
&&&&&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&& 第二部分 法律专业知识培训
（自日至10月27日，共四周，地点是在墨尔本大学女王学院）
&&& 1、ANNA COOSHA讲解澳大利亚的税收法律规定。ANNA先后就职于毕马威会计师事务所、普华永道会计师事务所、安永等著名的会计师事务所和澳大利亚审计与保险标准委员会（AUASB）。在财务报表审计，合规风险以及在金融服务行业具有丰富实践经验。
2、杰奎琳和鲁克老师共同讲解了澳大利亚公司法、合同法和争议解决机制（调解、仲裁）等。
&&& 3、泛域资本有限公司李乃明先生为讲解了如何在澳大利亚股票市场上市。李乃明在澳洲股市从事经纪工作18年有余，是澳洲资深股票经纪人，长期担任澳大利亚证券公司的中国首席代表。还参与多个中国企业在澳洲股票市场上市的筹划、协调、集资和股票交易等。
4、维多利亚州商务厅杨处长介绍了维多利亚州投资审批、投资项目和投资环境及商务厅的基本职能。
5、亚太法律论坛主席、维州注册中国律师马贺安律师从学习国外执业伦理、如何展业、如何重点发展非诉讼业务等方面进行了介绍。&&
6、澳大利亚律师协会副主席莫里斯和澳大利亚国家司法部法律顾问、维多利亚州政府律师办公室首席大律师，莫琳娜律师讲解了招标投标、政府采购等法律实务。
7、澳大利亚皇家大律师、澳大利亚联邦法院律师、澳大利亚最高法院律师、维多利亚律师协会国际仲裁委员会主席马丁介绍了仲裁协议效力、仲裁裁决执行等方面的问题，介绍了澳大利亚商事仲裁。&&&&
8、墨尔本海洋保险法论坛及澳大利亚航空保险法论坛的创始人、同时也是CBP律师事务所高级合伙人安德鲁为代表团讲解了澳大利亚海商法的主要框架。安德鲁律师在其执业领域内享有国际声望，被誉为是&澳大利亚最出色的律师之一&并写入世界优秀律师指南中。
9、FCG 律师事务所的莫里教授和罗杰博士讲解了澳大利亚移民业务，重点提到了投资移民业务。
10、IRONFISH (亚太集团)澳大利亚房产为代表团讲解了澳大利亚的房地产市场状况并进行了投资分析。
&&&&&&&&&&&&&&&&& 第三部分 法律专业知识培训阶段
（日至7日 布里斯班）
&&& 1、由Wynnes Patent & Trademark Attorneys的Dr Ewen C Wynne介绍在澳大利亚申请专利、商标和版权的基本程序和费用。
2、由BENNETT&PHILP LAWYER律师事务所的合伙人Nicole Murdoch介绍澳大利亚的知识产权、投资及房产业务。
3、由HOPGOODGANIM 律师事务所，该所合伙人Michael Hansel\Martin Klapper\Johnthan Fulcher分别讲述在澳上市、投资并购、原住民迁移及环境保护等问题。
&&& 4、在昆士兰科技大学(Queensland university of technology) 由教授LEE AITKEN讲授澳大利亚法律体系和仲裁及调解制度。
&&& 5、HWL EBSWORTH 律师事务所合伙人Mattew和特别顾问Emma共同就澳大利亚上市法律业务进行了讲解。
&&& 6、贝克-麦坚实律师事务所布里斯班分所合伙人FOOKS DARREN向我们讲解澳洲投资事宜，重点讲到了澳大利亚独具特色合资经营（joint-venture）的相关问题。
&&& 7、HALLETT LEGAL创始合伙人MARK HALLETT讲解澳大利亚外资审查委员会的审批程序及审查标准。
&&& 8、MCCULLOUGH ROBERTSON LAWYERS（明高诺）律师事务所合伙人DUNCAN 讲解澳大利亚外资审查委员审查规则。
&&& 9、HATZIS & member律师事务所的Peter Murrell )讲解澳大利亚海商法及司法实践。
&&& 10、澳大利亚大律师Kelly Mclntyre 讲解澳大利亚诉讼法律事务。
&&&&&&&&&& &&&&&&&学习心得及收获：
1、通过上述学习，初步了解了澳大利亚公司并购、公司上市、移民、外资审查、海外投资、知识产权、政府采购、税收等相关法律知识，也初步认识了澳大利亚法院体系及其他争端解决机制和争议解决机构。
2、中澳自贸协定签订（在开放水平方面，澳大利亚对中国所有产品关税最终均降为零，中国对澳大利亚绝大多数产品关税最终降为零，相互给予最惠国待遇，同时大幅降低企业投资审查门槛，增加企业投资的市场准入机会、可预见性和透明度）以来更加密切，两国关系更加密切。澳大利亚93%的商品有望在2019年前削减至零关税。不是明天就能买到零关税的澳大利亚商品，这个过程至少需要四年！
3、澳大利亚经济呈现亚玲形，一方面矿产资源丰富、农牧业十分发达；另一方面，高端科技（生物、医药、电子动漫）发达，但制造业萎缩，因此，两国贸易互补性很强。澳大利亚拥有丰富的自然资源，矿产品、能源产品、农产品可长期供应中国市场；中国有丰富的劳动力资源和广阔市场，提供轻工、纺织、机电等劳动密集型产品，也能提供诸如卫星发射这样的高新技术服务。因此，两国经济取长补短、互利合作的潜力很大。
（商务部发布《国别贸易投资环境报告2014》：较2013年，澳对华出口较上年增长了30%,占澳对全球贸易增长比例的36%,澳对中国出口的主要产品有：金属矿砂、纺织纤维、油料产品、石油、有色金属、煤炭、天然气、水产品、裘皮革产品、染料制品等。澳自中国进口的主要产品有：服装服饰鞋、电动机械、办公室机械及计算机、通讯及录音设备、织纱织布、金属制品、旅行用品及箱包、普通机械产品等。&）
4、中国律师的作用：
与澳洲律师事务所联合对中国企业出具尽职调查报告（尽职调查报告按照澳洲法律要求出具）。
与澳当地律所、会计事务所建立联系，为客户进行专业的引荐。
在澳上市招股书由律师来写，找好的券商和经纪人。从准备到在澳洲上市成功大约需要6-12个月，根据企业的情况而定。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 二、实习阶段
（日至12月15日 布里斯班）
我所实习的律师事务所是一家个人律师事务所（Hallet Legal）。该所是一家以房地产业务为主的律师事务所，主要从事房地产投资及交易的法律服务，在房地产界享有良好的声誉。该所的主任Mark hallett先生在房地产投资领域经验丰富，本身也从事房地产业务的投资和开发，并十分重视中国市场。我们在实习期间，与律所的主任以及各位律师建立了良好的关系。
实习体会：
1、敬业精神；
&&& 2、认真的、专业的态度（房产合同）；
&&& 3、诚信的理念（Mark谈到诚信是立足之本）；
4、中国人讲究&关系&、&圈子&，国外更讲究这一点。在澳洲律师的社交做的非常的深入，澳洲律师和杠杆关系网的客户联系非常紧密（例如，银行、房产中介等等），圣诞节前各种聚会、冷餐会是客户与律师事务所联系的绝佳机会。
&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&& 三、社会活动和跨界交流&&&&&&&&&&&&&&
由于本次培训期间，全体成员拜访了大量的机构和团体，与国外单位、机构、团体建立良好联系，为了便于大家了解，我按照拜访、交流机构的性质为分类标准予以展开，并在报告结束时就对各个机构与我们未来的进一步合作展望预期做一点说明。
&&&&&&&&&&&&&&& &&&&同行业交流
在澳期间，我们与当地具有明显专业特色和业内著名的律师事务所进行了广泛的交流，交流形式主要是双方成员集中半天时间，就受访律所专业特色领域和未来双方开展合作为主体进行深入的交流。
在墨尔本学习期间，通过澳中工商业企业联合会（ACBC）的安排，我们拜访了贝克麦坚石律师事务所（Baker&Mckenzine），
&&& 代表团还在墨尔本拜访了张百善律师事务所（Chambers），当时会谈是在克林路的索菲特大酒店，张百善律师先前参加了中国外商投资企业法的起草，该所系一家澳大利亚本土的为中国企业提供投资服务的律师事务所,现为山东潍柴的海外投资顾问。该所的专长为矿业领域和投资。
参观并听取了铭德律师事务所(Minter Ellison)合伙人律师对于该所的介绍。Minter Ellison是澳洲最大的本土律师事务所，也是一家国际性的律师事务所，在亚洲、澳大利亚、新西兰和英国共设有15 家分支机构，拥有合伙人200多名、律师600多名。&铭德律师事务所也是第一批进入中国的外国律师事务所之一，在香港和上海和北京均建立了代表处。主要从事大型基建项目，能源，建筑，企业破产、重组和争议解决，公司和商业事宜，雇佣和人力资源，技术、通信和外包等法律事务。
此外，就海商海事专业领域，代表团拜访了Holman律师事务所，Clyde律师事务所，Norton Rose律师事务所。
就知识产权专题领域，代表团邀请了Shelston知识产权事务所的Andrew和Mark分别就商标和专利进行了主题授课和交流。
&&& 在结束墨尔本第一阶段培训后，全团转至布里斯班开展了第二阶段的实习和培训。在布里斯班期间，代表团拜访了贝克麦坚石律师事务所布里斯班分所，并由其合伙人Darran Fooks为全体成员介绍了昆士兰矿业领域投资的相关法律问题。随后，代表团又拜访了HWL律师事务所，该所合伙人律师Matthew为全体成员介绍了澳洲的IPO上市业务。在Hopgoodganim律师事务所拜访期间；该所的合伙人律师Martin为代表团介绍了昆士兰的能源领域及其投资法律实务。
随后，代表团还拜访了明高诺律师事务所，该所合伙人律师Duncan为全体成员详细介绍了澳大利亚外商投资审批的法律事务，包括外商投资审批委员会的详细工作及审批流程。
此外，因为代表团到访布里斯班期间是澳洲圣诞节假期前的最后一个工作月份，布里斯班的各个律师事务所盛情邀请代表团成员一起参加他们为其客户准备的圣诞节前夕社交晚会，这为代表团成员提供了一个非常好的结交当地知名企业代表、政府成员等社会名流的机会。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 社会活动及跨界交流
在墨尔本培训期间，代表团联系了中国驻墨尔本领事馆，并派代表参加了领事馆和当地政府为庆祝中国国庆节举办的社交晚宴，并且代表团还联系拜访了墨尔本的澳中工商业企业联合会，并在该会的组织下，与墨尔本青年联合会一起举办了社交晚宴，拓展了代表团成员与工商业界成员和墨尔本青年组织的联系和交流。
同时，代表团还积极联系了澳洲当地知名会计师事务所（例如毕马威、普华永道、德勤、信永中和会计师事务所，说一下信永中和），以及大学研究机构（例如墨尔本大学知识产权研究中心），并与这些机构的负责中国业务人员进行了与澳洲投资相关的广泛交流。
在布里斯班培训期间，正值G20全球峰会召开在即，代表团成员积极联系并参加了布里斯班市政府为G20组织召开的全球专业论坛，并通过参加能源、科技、数字化智能城市、旅游等一系列主体论坛，代表团成员聆听了来自这些领域的世界知名专家和企业家代表的精彩发言，收获颇丰。
在布里斯班实习后半阶段，代表团集中联系拜访了布里斯班和昆士兰政府部门，其中包括布里斯班商业和市场推广部，昆士兰商业贸易投资部以及其下属的食品和农业部、商业移民部。并且代表团通过联系，昆士兰州政府内阁部出面邀请了州政府各个主管部门负责人，一起为代表团举办了欢迎及社交午宴。此外，布里斯班周边的洛根市市长也热情地邀请代表团拜访该市，并组织了商务宴请。
在培训临近结束阶段，代表团拜访了昆士兰律师协会、总检察长办公室和Tribunal审判机构。
通过以上拜访、交流，除对对诸如知识产权、投资、地产、上市、移民等具体法律事务有了深入了解之外，还对与以上机构、团体如何开展下一步合作也进行了深入探讨，同时对于我们所自身也进行了很好的宣传与推介。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 结语：
通过三个月的在澳学习交流，我想，不仅学到国外宝贵的先进知识和经验，而且与澳洲法律、政府、社会团体、行业协会、财务投资机构之间建立了广泛和深入的联系、畅通了联系渠道。特别是在中澳自贸协议签署后，就如何更好地服务与两国和两地的经贸活动，各个澳洲机构给出了许多直观的便利措施和启发性建议。在想在今后的工作中，一方面是继续保持与澳洲各个机构及其成员的持续性交流；另一方面是中澳自贸协议后如何进一步拓展、调整对澳特别是对维多利亚和昆士兰的贸易投资结构，形成多部门多行业参与的合力，从而更好地服务于我们的企业，从而更好的服务于我们的经济发展。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 谭 娜
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 二零一五年一月十日
关于道路交通事故人身侵权责任几个问题的浅析主讲：林春光时间：日 9:00地点：天矩律师事务所四楼会议室
关于道路交通事故人身侵权责任几个问题的浅析
一、交强险保险公司对第三人的责任性质
《道交法》第七十六条所确定的交强险保险公司的归责原则应是无过错责任，此时交强险的赔偿责任的性质具有法定性、强制性，其赔付不应区分被保险人责任的有无，只要道路交通事故的损失不是由受害人故意造成的，其都应当在限额内全额赔付，即应是无过错责任。
《道交法》第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：------------- （不问有无过错）
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
　《交强险条例》第二十一条　被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
　　道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
　 《交强险条款》第八条　在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：
　　（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；
　　（二）医疗费用赔偿限额为10000元；
　　（三）财产损失赔偿限额为2000元；
　　（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。
　　死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。
　　医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。
《交强险条款》是由保监会授权保险协会指定的，估计是由于部门利益或行业利益所致。
《道交法》第76条、《交强险条例》第21条所规定的归责原则是无过错责任。而《交强险条款》第八条则区分被保险人的责任为有责任及无责任的赔偿限额，与上位法的规定相悖。
台湾地区&强制汽车责任保险法&所建立的强制汽车保险制度也能为此提供比较法上的参考。该法第七条规定：因汽车交通事故致被害人受伤或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别补偿基金请求补偿。理论上的通说认为，台湾地区汽车责任保险的结构特色在于&侵权责任&与&保险责任&两个制度的脱钩，其所保险者，非为加害人是否应依关于侵权行为规定负损害赔偿责任，在所不问。
二、关于受害人故意的认定
《道交法》等相关法律法规均未就故意的定义做出详细的解释，但不应对其做过于宽泛的解释。
1、故意主要是指受害人自杀、自残或碰瓷的情形。应当与受害人的一般的违反道路交通法律法规的行为有所区别，虽然此违法行为也是故意的行为，但并不能证明受害人具有自杀、自残或碰瓷的故意。
2、在受害人存在故意的情形下，如果加害人具有重大过失以上的情形的不能免责。
例如：甲欲自杀，遂站在高速公路中央，乙驾车在相当距离之外已发现甲站立高速公路中央，但是并未采取任何必要的制动或避让措施，造成甲死亡。此时，即不能免除甲的责任，而只能适用《侵权责任法》第26条& 或《道交法》第76条第一款第（二）项的规定。其理由主要在于：首先，从无过错责任的立法目的来看，在价值评价和利益衡量上是科以行为人更严格的注意义务或危险防范义务，对受害人进行更为周全的保护，更有利于受害人。在此意义上，如果在加害人有重大过失情形下仍然免除其责任，显然与危险责任或无过错责任的利益衡量标准相违背。其次，与机动车驾驶人无过失或仅具有一般过失的情形不同，在机动车驾驶人有重大过失情形下，虽然受害人存在故意，但是并不能因此免除机动车驾驶人行为的可非难性，加害人能采取必要措施而未为之的行为具有可非难性。再次，从交通事故赔偿责任的体系上来看，在机动车一方无过错的情形下，尚且要承担赔偿责任，而在机动车存在重大过失的情形下，却因被害人的故意而免责，显然会出现评价体系上的不一致性。因此，《道交法》第76条第二款的理解应当与《侵权责任法》第27条的理解相一致，即在受害人故意情形下，机动车一方如果是一般过失，则可以免责，如果是重大过失以上的，则不能免责，只能减轻其责任。
三、交强险条例第18条的理解与适用
第十八条　被保险机动车所有权转移的，应当办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续。
&&& 在有些案件中，被保险机动车买卖后未向保险公司办理变更手续，发生交通事故后，保险公司以此为理由拒绝赔付。对此类案件应当如何理解？
1、从合同法的角度理解机动车转让方与保险公司的关系，机动车转让方在购买保险是的主要义务已经履行完毕，转让机动车时转让的只是请求保险赔偿的权利。于此场合，我们认为，虽然没有通知债务人保险公司，但是保险金的请求本身即可视为通知，至于变更手续，应当看作是一种通知的形式，与口头通知并无实质的差别。
2、《交强险条例》第14条规定，保险公司不得解除机动车交通事故责任强制保险合同；但是，投保人对重要事项未履行如是告知义务除外。这里的机动车转让是否属于&重要事项&，我们认为不属于。原因在于：第一，《交强险条例》第8条规定保险公司应当根据被保险机动车发生交通事故的多少来减低或提高保险费率。该条所用的词语是被保险机动车而非被保险人。这就说明，在这里，重要事项应当是通过机动车来判断，例如被保险机动车的车况、安全性能以及使用年限等等，而主要的不是被保险人的情况。第二，实际上，在机动车转让时办理强制保险变更手续时，保险公司也并不审查受让人的具体情况，这也从另一侧面反映出受让人的个人情况并非保险合同的重要情况。第三，以上都是从一种形式化、逻辑化的角度来分析问题，从更为实质的角度来看，正如有的法院所持的观点那样，即强制险是对物而非对人，因为它是对这个危险物所造成的第三人损失的保险，而非对某个人的保险。因此，即使不办理变更手续，只要被保险机动车存在，都应当承担责任。
四、关于交强险与商业三者险并存时精神损害赔偿与物质损害赔偿的次序问题商业三者险不承担精神损害赔偿，应当由请求权人选择行使。
由于商业第三者险对精神损害抚慰金不予赔偿，因此，就产生了精神损害抚慰金在强制责任保险限额中如何扣除的问题。换言之，强制责任保险限额应当先赔偿物质损失还是精神损害？我们认为，精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，应当由请求人选择。其原因在于：《交强险条款》第八条所列的赔偿项目是属于请求权人的权利，请求权人当然拥有选择权。只要请求权人的要求并未超出交强险的限额和赔偿项目范围即可。
五、因租赁、借用等情形下，所有人与使用人不一致时发生交通事故责任主体的归责理论基础。
危险责任的理论基础主要有：（1）危险来源说或危险开启说。因危险企业、物品或装置的所有人或持有人制造了危险源，因此应对因危险造成的损害承担赔偿责任。（2）危险控制说。从事危险活动或者占有、使用危险物品的人最能控制这些危险，因此，由这些人承担因危险引起的损害可以有效防止或减少损害的发生。（3）报偿理论。该理论源于罗马法&获得利益的人负担危险&的法谚，认为从事危险活动或者占有、使用危险物品的人从这一活动中获得了利益，基于享受利益承担风险的原则，其应当承担责任，即所谓的&利之所得，孙之所归&。（4）损害分散理论。一般因危险责任而发生的损害赔偿，可经由商品服务的价格机能及保险予以分散。
在机动车事故责任主体的认定上，基本采纳了&运行支配&和&运行利益&两个标准综合判断。
典型情形：1、分期付款购买汽车的情形，最高法有一批复明确此情形下出卖方不需承担责任。2、挂靠情形，需要承担连带赔偿责任。3、代驾，此情形需区分公司性质和个人。在为公司情形时，由公司承担责任，在为个人时定性为劳务雇佣合同，由雇佣者承担责任。（对为个人时的责任认定，我个人认为不合理，应当不作区分而由代驾人承担责任。）4、出租情形下实践中主要有两种，一种是在约定时间内出租经营者将机动车交付承租人使用，收取租赁费用，不提供驾驶劳务。另外一种则是出租经营者不仅提供机动车，而且提供驾驶劳务并收取租赁费用。第一种情形适用《侵权责任法》第49条的规定，第二中情形可能构成个人之间的劳务关系，应适用《侵权责任法》第35条的规定。5、城市中的出租车名为出租实为运输合同关系。
六、买卖报废车承担连带责任的主观心态不管是否应知均应承担连带责任。
只要转让拼装或达到报废标准的机动车发生交通事故的，不管转让人和受让人是否知道该机动车时拼装或者达到报废标准的机动车，均应承担连带赔偿责任。理由：1、拼装或报废机动车严禁自由流通转让且禁止上路行驶。2、《道交法》第72条规定，机动车所有权发生转移的应当办理相应的登记。3、拼装或报废机动车肯定是没有交强险等保险的，为更大限度的赔偿受害人的损失，根据共同侵权理论，让转让人和受让人承担连带责任是完全可行的。4、如果车被盗抢的报废车的转让人和受让人承担连带责任。具有因果关系。
注意：此处对&第三人&承担连带赔偿责任中的&第三人&的范围，应当包括车上的人员（除受让人和明知此车为拼装或报废车辆的人员以外）。
七、交强险公司的垫付范围
《交强险条例》第二十二条　有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：
　　（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；
　　（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；
　　（三）被保险人故意制造道路交通事故的。
　　有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。
实践中如果出现无证驾驶或醉驾等情形，是按照交强险限额内全额承担责任判的。
《侵权责任法》
&第五十三条机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。
以上情形，台湾的立法例比较合理。例如我国台湾地区&强制汽车责任保险法&第29条规定：被保险人有下列情形之一，致被保险汽车发生汽车交通事故者，保险人仍应依本法规定负保险给付责任。但得在给付金额范围内，代位行使请求权人对被保险人之请求权：1、饮用酒类或其他类似物后驾驶汽车，其吐气或血液中所含酒精浓度超过道路交通管理法规规定之标准。2、驾驶汽车，经测试检定有吸食毒品、迷幻药、麻醉药品或其他类似管制药品。3、故意行为所致。4、从事犯罪行为或逃避合法拘捕。
从知识产权角度谈著作权诉讼中的几个问题主讲：谭娜时间：日 9:00地点：天矩律师事务所四楼会议室
第一讲&& 知识产权诉讼概述
知识产权诉讼的种类
知识产权民事诉讼
知识产权侵权诉讼
除了侵犯我国民法通则予以明确的民事权利（专利、商标、著作权）也包括反不正当竞争法规定的不正当竞争行为（商业秘密、假冒名牌）及互联网法律事务（即侵害）也是知识产权诉讼的新型范畴。
知识产权归属诉讼
就知识产权的权利归属发生的诉讼，简称权属纠纷。舞蹈《千手观音》署名权纠纷案：日原北京战友文工团舞蹈演员刘露向北京海淀区法院起诉中国残疾人艺术团及总政歌舞团团长张继钢，要求确认自己为该舞蹈的作者，并索赔精神损害费5万元。焦点：如何证明谁是作品的作者、如何认定排练老师在作品创作过程中的地位。原告败诉，著作权属中国残疾人艺术团，被告张继钢是作品的作者。
知识产权合同诉讼
就知识产权的取得、转让、使用等交易行为产生的纠纷，在以上各个环节上权属又有交叉，因此常常非常复杂。
知识产权行政诉讼
知识产权刑事诉讼
我国刑法规定只有以下七种行为构成知识产权犯罪：
假冒注册商标罪
销售假冒注册商标商品罪
假冒他人专利罪
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
侵犯著作权罪
销售侵权复制品罪
侵犯商业秘密罪
律师在知识产权刑事案件中可以协助权利人进行举报启动公诉程序，也可以代理被害人提起自诉，（属于自诉案件中的第二类：被害人有证据证明的情节轻微的刑事案件，但是严重危害社会秩序和国家利益的仍然属于公诉案件的范围）
《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用依法严惩侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪的通知》：&二、突出审判工作重点，加大知识产权犯罪刑事打击力度。在具体审判工作中，要注重以保护著作权、商标权以及专利权和植物新品种权等为重点内容，注重以新闻出版业、文化娱乐业、高新技术产业、农业为重点整治领域。&
知识产权仲裁
主要在知识产权合同纠纷中，特殊情况可以在权属或者侵权纠纷中根据事后协议选择仲裁。
知识产权诉讼的特点
&&以知识产权民事诉讼为例
1、诉讼主体广泛
2、诉讼法律关系复杂
3、诉讼争点专业技术性强
在诉讼案件审理时，一般需要首先确认权利归属，其次确定原告是否享有受法律保护的权利以及该权利的范围；再次，在对被告的侵权行为的认定上，往往需要法官对侵权标的进行技术上和专业上的比较、判断。
《吉祥天女》，2006年9月，原告茅迪芳以舞蹈《吉祥天女》著作权人的身份向法院起诉，称张继钢的《千手观音》与《吉祥天女》构成了实质性相似，并称因刘露是《吉祥天女》的领舞又是《千手观音》的辅导排练老师，认为二被告行为构成侵权，要求法院判令停止侵权；赔礼道歉；张继钢和中国一残疾人艺术团连带赔偿茅迪芳经济损失90万元，精神损害10万元。该案焦点：《千手观音》与《吉祥天女》是否是不同的两个舞蹈，不否构成实质相似；从本案两舞蹈的对比情况来看，法院认为，《吉祥天女》和《千手观音》的音乐、服装、舞美、灯光等因素并不相同；茅迪芳选择了两舞蹈26处部分演员的部分动作进行比较，改变了两个舞蹈的动作节奏和顺序，甚至进行错位粘贴，事实上改变了原舞蹈的内容；从静态造型来看很多动作造型并不相同，不能构成实质性相似。茅迪芳作为《吉祥天女》署名编导，有权主张自己的署名权，虽然刘露原为《吉祥天女》的领舞又是《千手观音》的辅导排练老师，但鉴于茅迪芳并不享有署名权之外的其他权利，且《吉祥天女》舞蹈与《千手观音》舞蹈并不构成实质性相似，因此不构成侵权。
可见，在知识产权领域又常常涉及到工程技术、自然科学甚至文学艺术鉴赏等方面的专业技术知识。
取证和举证困难
以著作权侵权诉讼为例，通常情况下，原告首先应针对自己著作权来源的不同情况，准备如下证据：
（1）作品登记证书；
（2）如没有登记，应提供作品原件或已出版作品的版权页；
（3）如系委托作品，应提供委托创作合同；
（4）如系法人作品，应提供按法人意志创作并由法人承担责任的证明；
（5）如系职务作品，应提供执行职务而完成作品的证据；
（6）如系合作作品，应提供合作作品原件等证据；
（7）如系继承、受让作品，应提供权利继承或受让的证明。
（8）此外，原告还应提供被告侵权的证据，如侵权作品；
（9）主张财产损失的，还应提供损失计算方法的证据；
（10）主张精神损失的，还应提供精神受到损害的证据。
《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》
第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
　　在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
　　第八条 当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。
公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。
5、赔偿数额难以计算
由于知识产权诉讼的上述特点，使得知识产权诉讼越来越专门化，在知识产权诉讼中形成了一些共同的理论基础。如专利诉讼中的&等同原则&，商业秘密诉讼中的&接触加相似原则&等等。
另外，知识产权诉讼的上述特点，也使得权利人的维权成本大大提高。
第二讲&&& 著作权及其邻接权诉讼流程
一、侵权判断
著作权法第47、48条规定了著作权侵权行为的19种类型，律师代理著作权侵权案件时应当依据条文明确涉案著作权侵权行为的种类。以侵犯音乐作品著作权为例，通常表现为以下侵权行为：
&&& （一）未经著作权人许可，复制、表演、放映其作品的；
（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品的；
（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行其制作的录音录像制品的。
著作权法保护的是作品中具有独创性的表达方式，不保护作品表达的观点、理论、原则、情感、构思等思想内容本身。著作权侵权认定规则（&三段论&侵权认定法：抽象法&&过滤法&&对比法）
二、几个概念的辨析：
1、著作权与邻接权（又叫与著作权有关的权益）：
2、表演权与表演者权，
三、几种作品的著作权归属
影视作品归属
《著作权法》第十五条：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。（重要）
委托作品归属
《著作权法》第十七条：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
四、关于侵权赔偿的规定
（1）按照损失获利的方法计算赔偿数额
《著作权法》49：&侵犯著作权或者与著作权相关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。&
权利人的实际损失=因侵权所造成复制品发行减少量(或者侵权复制品销售量)&权利人发行该复制品单位利润。也就是说，正品发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。(著作权民事案件司法解释第二十四条)
（2）法定赔偿：
法律依据1：权利人实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。（著作权法第四十九条第二款）。
法律依据2、权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。（著作权民事案件司法解释第二十五条第一款）
　　人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。（著作权民事案件司法解释第二十五条第二款）
　　当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。（调解的作用）（著作权民事案件司法解释第二十五条第三款）
著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。(著作权民事案件司法解释第二十六条)
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内.(著作权民事案件司法解释第二十六条)
背景介绍：关于定额赔偿方法的规定，始见于1998年7月最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下称吴县会议纪要）。明确规定，&对于已查明被告侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。&这一规定，为审判实践中更好地解决损害赔偿问题提供了有力的依据并发挥了良好的作用。
2000年11月，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对涉及计算机网络的侵犯著作权纠纷案件损害赔偿问题作出了规定，对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵权情节，在人民币500元以上30万元以下确定赔偿额，最多不超过人民币50万元，从而把司法实践中这种酌定损害赔偿额的计算方法上升为司法解释。
&&& 值得注意的是，定额赔偿方法，只能在确以查明被告构成侵权并造成原告损害，而权利人损失和侵权人获利均不能确定，又没有专利许可使用费可供参照，或者专利许可使用费明显不合理的情况下，才考虑适用。如果运用前述计算方法能够确定的，应优先使用前述计算方法。
适用定额赔偿，当事人可以在诉讼中提出请求，法官也可以在案件的审理中依职权决定适用。&&
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》对知识产权案件赔偿的规定
四.16. 增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。
积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。
对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。
适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。
根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，要有合理的根据或者理由，所确定的数额要合情合理，具有充分的说服力。
注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。
注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，引导当事人借助专业人员帮助计算、说明和质证。积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题，在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。
《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（规定比较详细）
第九条　 &法定赔偿&应当根据以下因素综合确定赔偿数额：
　　（一）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；
　　（二）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；
（三）侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。
　　第十条　适用法定赔偿方法应当以每件作品作为计算单位。
第十三条　本规定第六条第二款所称&合理开支&包括：
　　（一）律师费；
　　（二）公证费及其他调查取证费；
　　（三）审计费；
　　（四）交通食宿费；
　　（五）诉讼材料印制费；
（六）权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。
第十七条　被告因侵犯著作权或者与著作权有关的权利，曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的，应当在依据本规定确定的赔偿数额的限度内，从重确定赔偿数额。
第二十九条　侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，可以按照以下方法确定赔偿数额：
　　（一）原告合理的许可使用费；
　　（二）著作权集体管理组织提起诉讼的，按其许可费标准；
（三）商业用途使用的，可以参考本规定第二十八条确定赔偿数额的方法。（第二十八条　商业用途使用文字、美术、摄影等作品，如用于商品包装装璜、商品图案、有价票证、邮品等，可以根据作品的知名度、在产品中的显著性、被告的经营规模、侵权方式、范围、获利等因素综合确定赔偿数额，所确定的赔偿数额一般应高于按照本规定第七条第一款第（二）项及第二十五条确定（稿酬）的赔偿数额。）
案例介绍：
《最高人民法院公报》
2010年5月（总第163期）P36《北京慈文影视制作有限公司与中国网络通信集团公司海南省分公司侵犯著作权纠纷案》
《最高人民法院公报》2009年第3期P22
对《著作权法》第41条理解：录音录像制作权的权利仅限于禁止他人未经许可复制发行其制作的录像制品，但如果录像制作者对共制发行的录像制品除享有独家发行权外，还对录像作品涉及的内容享有独家出版、发行的权利，则他人未经许可就相关内容制作、出版、发行录像制品的，也构成侵权。
法律法规：
1、《中华人民共和国著作权法》
2、《中华人民共和国著作权法实施条例》
3、《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》
7、《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》
8、《出版文字作品报酬规定》
9、《计算机软件保护条例》
10、《山东省著作权保护条例》
11、《北京市高级人民法院关于审理著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》
12、《中国知识产权裁判文书网》
13、《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》
劳动合同的签订和解除流程及发生劳动争议时作为单位一方的举证技巧主讲：张亮时间：日 9:00地点：天矩律师事务所四楼会议室
劳动合同的签订流程
一、劳动合同的签订原则。
签订，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的具有约束力，与劳动者应当履行约定的义务。
二、审查劳动者的主体资格。
1、劳动者年龄审查。
用人单位应要求劳动者提供身份证原件及复印件，进行核对，然后让其在复印件上签署&与原件一致，由某某提供&并签名确认。
2、劳动者学历、资格及工作经历的审查。
用人单位应让劳动者提供学历、资格的原件及复印件，并让其签字确认提供证件是真实的、合法的。同时用人单位对劳动者提供的工作经历也应让其进行书面确认，如为虚假，应由劳动者承担法律责任。
3、查验劳动者与其他用人单位是否存在劳动关系。
如用人单位录用了与其他用人单位存在劳动关系的劳动者，对原单位造成损失的，该用人单位承担连带赔偿责任，所以用人单位一定要劳动者提供与原用人单位解除或终止劳动关系的证明。如失业的，则要求劳动者提供失业证。
另外用人单位要注意还要审查劳动者是否存在竞业限制、保密义务等，对此用人单位也可要求劳动者作出书面承诺。
劳动合同签署声明
致：&&&&&&&&& 公司
目前本人不存在与其他单位签订的仍在生效的劳动合同，也没有和其他单位约定的竞业限制条款、保密义务等，如因本声明不实给公司造成损失的，我愿意承担全部赔偿责任。
谨此声明。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&声明人：
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&年& 月&日
注：请于签署劳动合同前签署本声明，注意日期冲突！
注：用人单位入职审查举证的方法：
劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。
（1）设置《员工入职登记表》作为证据。表格中列明劳动者与签订劳动合同有关的各个项目，要求应聘人员如实填写，不得欺骗。用人单位应将《员工入职登记表》作为劳动合同的附件，妥为管理和保存，一旦发现员工方面有欺诈行为，就可以作为证据作出处理，该员工不服的，就是最直接有效的证据。
（2）要求劳动者提供相关个人资料留作证据。比如身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；应聘人员是否年满16周岁或是否退休享受养老保险待遇的人员；是否与其它单位签订有未到期的劳动合同；是否与其它单位存在竞业限制协议；
如果招用外国人，要办理外国人就业手续。只要是国内短缺人材，不违反国家有关规定的岗位，就可以依法办理就业证和居留证。办理的方法如下：
一、应聘的外国人要具备以下条件：
1、年满18周岁，身体健康；
2、具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；
3、无犯罪记录；
4、有确定的聘用单位；
5、持有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件；
6、应持职业签证入境，入境后取得《外国人就业证》和《外国人居留证》，方可在中国境内就业。
二、你公司要到劳动主管部门和同级的行业主管部门，为所聘外国人办理许可证书，填写《聘用外国人就业申请表》，并提供以下有效文件：
1、拟聘用的外国人履历证明；
2、聘用意向书；
3、拟聘用外国人原因的报告；
4、拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明；
5、拟聘用的外国人健康状况证明；
6、法律、法律规定的其他文件。
经行业主管部门批准后，持申请表到所在地区的劳动行政部门办理核准手续，核准后由国家劳动部签发许可证书。
特别在招用有从业经历的劳动者时，应该要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。同时，还应该要求有从业经历的劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。
（3）在劳动合同中设计条款以备作为证据。为了规避出现入职审查不严带来的法律风险，可以在劳动合同中订明：&乙方应当按照甲方要求提供可验证的居民身份证或其他有效身份证、学历证书、职业资格证书的复印件，以及最后服务单位的离职证明、婚姻生育证明、甲方指定医院的体检证明等相关资料，并将有关与本劳动合同直接相关的基本情况，按甲方提供的《员工招收登记表》，由本人如实填明并作为劳动合同的附件。&这就将提供合法身份证件和其他证件的责任，加在应聘人员身上，一旦事后出现问题，还可以采取措施进行补救，不但可以减少损失，还可以动用法律武器制裁欺诈者。
（4）建立职工名册并保留作为证据。《劳动合同法》第七条规定：&用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。&由此可见，建立职工名册是用人单位的法定义务。要求用人单位建立职工名册备查的目的，是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，由于职工名册是由用人单位掌握和管理的，用人单位就负有举证义务了。
职工名册的证据力实际上对用人单位和劳动者双方都具有重要作用。对那些不辞而别的职工，职工名册就是用人单位向他追索赔偿的重要证据；而从职工方面来说，职工名册是用人单位和他存在劳动关系的最好证明。当然，对劳动行政部门执法检查者来说，职工名册是首先必须检查的资料。
4、查验劳动者身体健康证明。
查证劳动者是否潜在疾病、残疾、职业病等，因可能涉及到医疗期或职业病纠纷的可能，所以用人单位为了减少风险，可以要求劳动者提供县级以上或用人单位规定的医院出具的健康证明。
三、履行告知义务。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
（一）用人单位履行告知义务举证的方法：
操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，可以从以下三方面采取告知措施：
（1）在员工入职登记表中声明。在员工入职登记表中设计有关栏目，要求劳动者在单位告知情况后声明：单位已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。
（2）在劳动合同中设计告知条款。这是比较省事的办法，比如在劳动合同关于甲乙双方基本情况中，可以写明一条：&甲方应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解的其他情况，向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本合同书上签字或盖章，视同已接受甲方告知的上述情况。&合同条款写明用人单位已告知，可以防止因知情权而带来的法律风险。
（3）要求劳动者提供书面声明。即在书面告知或口头告知后，请劳动者签字认可，并保留作为证据。
（二）关于劳动规章制度的制定和公示。怎样来做好劳动规章制度制定和公示的证据保留工作？提一些建议供大家参考：
1、劳动规章制度制定和修改应严格履行&民主程序&，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的相关书面证据。
从法律规定看，劳动规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论&提出方案和意见&与工会或者职工代表平等协商确定&公示告知。为此，用人单位在制定和修改规章制度时，必须进行平等协商程序，并务必要留好记录，保存好相关证据，如会议纪要、讨论情况和经过、张贴公告的记录等。
因为一旦劳资双方在劳动规章制度效力问题上发生争议，用人单位需要举证证明其规章制度是经过平等协商程序且曾向劳动者公示、告知，如果用人单位不事先保留相应证据，就无法证明相应的内容。
2、严格履行&公示程序&，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据。
规章制度是否向劳动者公示直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多单位本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，单位也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。
规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？
方法如下：
（1）员工手册发放（要有员工签领确认）；
（2）内部培训（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；
（3）劳动合同约定；
（4）考试（开卷或闭卷，保留试卷）；
（5）传阅（保留员工签名）；
（6）入职登记表声明条款（保存有员工签名的登记表）；
（7）意见征询（保留员工意见的签名和书面资料）。
尽量避免如下公示方法：
（1）网站公布；
（2）电子邮件告知；
（3）公告栏，宣传栏张贴。
从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。
3、对于已经存在的劳动规章制度进行合法性审查，从内容和程序两个方面加以补正。对不符合法律规定的要进行修订或删除，甚至推倒重来，并重新履行法定程序，以使其具有法律效力。
注：用人单位应当让劳动者签署用人单位设计好的情况告知书（如已知晓和公司所有有关的情况、管理规章、制度、员工守则等情况），并妥善保存。
四、签署劳动合同。
（一）劳动合同种类。
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
a、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
&&&&& 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
b、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
&&&&& 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
&&& &&1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
&&&& &2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
&&&&& 3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
&&&&& 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
&c、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
&&&&& 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
（二）应当具备以下条款：
1、的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
4、工作内容和工作地点；
5、工作时间和休息；
6、劳动报酬；
8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
9、、规定应当纳入的其他事项。
除前款规定的必备条款外，与劳动者可以约定试用期、培训事项、保密义务或者竞业限制、补充和待遇等其他事项。
（三）签署劳动合同时应先让劳动者签署，用人单位统一盖章。这样可以防止空白劳动合同流失及劳动者单方修改合同。订立劳动合同可以约定生效时间。没有约定的，以当事人签字或盖章的时间为生效时间。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。
（四）劳动合同应当在用工之日或用工之前签订。对于未及时签订劳动合同的，《劳动合同法》给予了一个月的宽限期，要求在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则面临双倍工资的惩罚。
建议单位与所有员工签订劳动合同。未签劳动合同从而形成的事实劳动关系用工成本最高，一定要严格避免。未签劳动合同属于违法用工，在用工期间用人单位既需要依法给予劳动者各项待遇，又需要支付双倍工资，增加用人单位的用工成本。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
用人单位必须革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内续订劳动合同。《劳动合同法实施条例》第六条规定：&自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。&
对于拒绝与用人单位签订劳动合同的劳动者，还可以采取哪些处理方法呢？（1）对初来应聘的可以不予录用；（2）对已经招收并且用工的要保留相关证据，在一个月之内向劳动者送达签订合同通知书，要求劳动者必须书面表示意见，如果书面拒绝要作为证据保存；用人单位应当在一个月内书面通知劳动者终止劳动关系，并且不向其支付经济补偿；（3）对已经超过一个月拒绝与用人单位签订劳动合同的劳动者，除保留好有关拒签的书面证据外，应当严肃向其提出不签劳动合同是违法行为也是严重违反规章制度的行为，可以按照《劳动合同法》第三十九条的规定随时通知解除事实劳动关系，只支付正常工资，不支付经济补偿。
劳动和社会保障部早在2005年专门发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确规定了认定用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证，包括：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的&工作证&、&服务证&等能够证明身份的证件；
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘&登记表&、&报名表&等招用记录；
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。
其中，本通知明确规定（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位，因此用人单位必须保存这些资料为提供证据作准备，否则就要承担对本单位不利的后果。劳动保障部这一《通知》还规定了用人单位种种事实劳动关系的也需要支付经济补偿金。由此可见，用人单位运用事实劳动关系的形成来逃避责任的空间已经非常狭小。根据《劳动合同法》的有关规定，用人单位如果还托延不与劳动者订立书面劳动合同，将承担更加沉重的法律后果。
五、办理入职手续；
在劳动者签署完劳动合同后，可以办理入职手续。手续可包括入职登记、提交入职材料、办理报到等。办理入职手续可以避免用工前存在事实劳动关系。
六、发放劳动合同，建立职工名册；
根据《劳动合同法》规定，劳动合同应双方各执一份，如用人单位未交付给劳动者，可受到行政处罚，并赔偿由此给劳动者造成的损失。因此，用人单位应让劳动者签收《劳动合同签收表》，并对签收劳动合同的劳动者进行登记、统计，建立职工名册。
七、办理用工手续；
根据劳动和社会保障部的要求，从2007年开始，用人单位在录用劳动者后应当及时办理录用备案手续。
劳动合同的解除流程
劳动合同的解除，可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。
一、协商解除
协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。
& 用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同，但必须符合以下几个条件：
1、被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同;
2、解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前；
3、在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。
1、解除劳动合同的提出：公司及员工均有权提出解除劳动合同；
2、达成一致：双方在自愿、平等协商的基础上达成一致意见；
3、工作交接：用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接；
4、结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资；如是公司方提出解除合同，还应当结算并支付该员工的经济补偿；
5、劳动合同解除：完成上述流程后，劳动合同按双方约定解除；
6、出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；
7、备案：对解除的劳动合同的文本原稿及原电子档案进行备案，至少保存二年备查。
二、法定解除
（一）单位解除
（过失性辞退）根据《劳动合同法》的第三十九条规定，过失性辞退的法定情形有：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
（1）通知工会：用人部门/人力资源科将解除劳动合同的理由通知工会。由工会提出意见，在研究工会的意见后做出处理，并将处理结果书面通知工会。
（2）工作交接：用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接；
（3）结算薪资：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资；
（4）劳动合同解除：工作交接完成并结清薪资后，劳动合同即时解除；
（5）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；
（6）备案：对解除的劳动合同的文本原稿、原电子档案以及员工过失的证据进行备案，至少保存二年备查。
注：怎样收集员工违纪证据呢？在该类纠纷中，下列资料可以作为证据：
1、书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。如员工自己向用人单位提供的资料，违纪员工的&检讨书&、&求情书&、&申辩书&、违纪情况说明，等等；
2、用人单位对员工做出处理的资料。如有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等。但对于&大错不犯，小错不断&的的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在5日内提出；
3、证人证词。如其他员工及知情者的证词；
4、物证。有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；
5、有关视听资料。如当事人陈述事件的录音、录像；
6、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。对于有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理。如赌博、盗窃、打架、毒等违法行为，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。
（无过失性辞退）根据《劳动合同法》第四十条的规定，无过失性辞退的法定情形有：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（1）通知工会：用人部门/人力资源科将解除合同的理由通知工会。由工会提出意见，在研究工会的意见后做出处理，并将处理结果书面通知工会。
（2）提前通知：人力资源科提前三十日以书面形式通知劳动者本人（或者额外支付劳动者一个月工资）。
（3）工作交接：用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接；
（4）结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资和经济补偿；
（5）劳动合同解除：工作交接完成并结清薪资和经济补偿后，劳动合同即时解除；
（6）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；
（7）备案：对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案，至少保存二年备查。
3、经济性裁员（20人以上）
《劳动合同法》第四十一条对可以进行经济性裁员的情形做了相关规定。有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
&&&& &&&（一）依照企业破产法规定进行重整的；
&&&& &&&（二）生产经营发生严重困难的；
&&&& &&&（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
&&&& &&&（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
&&&&& &&&}