论软件修改权在第三方插件侵权中的适用
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【期刊名称】
论软件修改权在第三方插件侵权中的适用
【副标题】 兼评《著作权法（修订草案送审稿）》第13条第3款第8项
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 ，，
【期刊年份】 【期号】 1
【页码】 43
【摘要】 珊瑚虫QQ案，彩虹显IP案，360与腾讯间的3Q之诉，都将第三方插件侵权问题推入了人们的视野，第三方插件是否侵犯宿主软件著作权亦引起学界的广泛讨论。然而，针对不同类型的第三方插件，软件修改权能否适用有着不同的结论。在国务院法制办公室于日公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，将软件修改权纳入第13条第3款第8项“改编权”中。如果《送审稿》得以通过，其中的“程序改编权”的部分对于第三方插件侵权问题能否适用、如何适用，是本文要研究的主要问题。
【全文】【】 &&&& 　　目次
　　一、第三方插件的概念、类型和特征
　　（一）第三方插件的概念
　　（二）不同类型的第三方插件
　　（三）第三方插件的特征
　　二、第三方插件的软件修改权之适用
　　（一）对软件修改权的理解
　　（二）软件修改权在第三方插件侵权案中的适用
　　三、纳入“改编权”的软件修改权
　　（一）纳入“改编权”的软件修改权之条款评析
　　（二）纳入“改编权”的软件修改权在第三方插件侵权中的适用
　　第三方插件的侵权问题是随着几起诉讼进入人们视野的，第三方插件是否侵犯宿主软件著作权亦引起了学者们的广泛讨论。然而，随着技术的进步，第三方插件改变宿主软件的方式也在不断变化，其早已从直接修改宿主软件（如珊瑚虫QQ）演进到只修改宿主软件运行过程中内存中的指令代码（如彩虹显IP），在不同类型的第三方插件引起的纠纷中，软件修改权[1]否适用这一问题有着不同的结论。在国务院法制办公室于日公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）中，删除了现行《》中关于修改权的规定，同时将软件修改权进行了变动[2]后，纳入第条第3款第8项“改编权”中。如果《送审稿》得以通过，其中的“程序改编权”的部分是否能适用第三方插件，也是值得研究的问题。
　　一、第三方插件的概念、类型和特征
　　（一）第三方插件的概念
　　插件（又译外挂，英文为Plug-in、addin、add-in、addon或add-on或app），是一种电脑程序，通过和应用程序（例如网页浏览器、电子邮件服务器）的互动，来替应用程序增加一些所需要的特定的功能。最常见的有游戏、网页浏览器的插件和媒体播放器的插件。[3]维基百科虽然将“插件”又译为“外挂”，但在国内学界，“插件”和“外挂”却并不能完全等同。“外挂”在网络游戏领域使用较为常见，如有学者认为“外挂程序是故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏客户端的程序”。[4]2003年12月，在新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局和全国“扫黄打非”工作小组办公室联合出台的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》中，也主要针对网络游戏领域使用“外挂”这一用语。“插件”使用的范围似乎更为广泛，并不限定网络游戏领域，如有学者认为插件是指“一种遵循一定规范的应用程序接口编写出来的程序，主要是用来扩展目标软件功能”。[5]由于本文要讨论的主题并非限定于网络游戏领域，故此处选用“插件”这一表述。
　　第三方插件是指插件的开发者是独立于宿主软件的著作权人和用户的第三方。它是“由第三方根据原软件的结构特征、功能和接口规范等开发而成，主要用于在该原软件的基础上调整、增加或删除相关功能，以使加载插件后的原软件更适合原软件的使用者”。[6]本文主要讨论第三方插件的原因在于：若插件是由宿主软件的著作权人开发，则是著作权人在行使修改权或改编权，并不存在侵权问题；若插件是由宿主软件的用户开发，只要其不再向其他不特定的公众提供，则往往可以基于合理使用而免责。
　　（二）不同类型的第三方插件
　　在已经发生的诉讼中，主要有两类第三方插件。其中，直接修改型的第三方插件通过直接修改宿主软件代码来实现改变软件功能的作用，并会在修改后形成一个功能增强版的新软件；而另一类插件仅通过修改宿主软件在运行过程中，于内存中产生的动态指令代码，来实现改变软件功能的作用，它们并不直接修改宿主软件，也不产生修改后的新软件。这两类插件虽然从用户使用的角度考察，并没有太大的区别，但在软件修改权的适用上将产生完全不同的结果。
　　（三）第三方插件的特征
　　由于涉及宿主软件的著作权人、插件开发者和用户三方主体，第三方插件可能会带来复杂的法律问题，而了解第三方插件的特征，将为解决这些法律问题提供些许思路。
　　特征一：由独立于宿主软件的著作权人和用户的第三方开发。正是因为其由第三方开发，开发者本身又往往并不使用这些插件，而是提供给用户使用，才带来三方主体之间的法律关系互相交织、互相作用的复杂情形。
　　特征二：脱离宿主软件无法运行，或者运行没有意义。由于第三方插件是针对某一或某类特定的宿主软件开发，因此其功能必须依赖宿主软件才得以实现。
　　特征三：能影响宿主软件的运行，或改变宿主软件的功能。无论是何种第三方插件，采用何种修改方式，其都实现了影响宿主软件运行或改变宿主软件功能的作用。正是如此，才产生了第三方插件是否涉及宿主软件著作权侵权的讨论。
　　二、第三方插件的软件修改权之适用
　　（一）对软件修改权的理解
　　1.软件修改权的立法规定
　　《》（以下简称《软件条例》）第8条规定：“修改权：即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。”根据这一规定，软件修改权针对“对软件而为的修改行为”，即“对计算机程序及其有关文档[7]进行的增补、删减，或者改变指令、语句顺序的行为”。具体而言：
　　首先，软件修改权是针对特定作品――计算机软件而言的。而对于构成计算机软件的程序和文档，《软件条例》有严格的定义。[8]如果修改行为针对的并非计算机程序或其相关的用来描述程序的文档，则不属于软件修改权规制的范畴。而著作权法中的修改权作为一项著作人身权，其应适用于任何类型作品。
　　其次，软件修改权控制特定的行为――对程序或文档的增补、删减，或者改变指令、语句顺序的行为。除此之外，对软件所做的改动，不应是软件修改权所控制的“修改”行为。
　　2.“修改”行为针对的客体
　　《软件条例》第2条对“软件”的解释是“指计算机程序及其有关文档”。
　　（1）计算机程序
　　有学者认为，《》意义上的“计算机程序”必须是能够被计算机所执行，从而指挥计算机完成某一任务的“代码化指令序列”，而不是只能被“代码化指令序列”调用的“代码化数据”。[9]笔者同意这一观点，而从各国立法的考察亦可得出相同结论。
　　我国《软件条例》第3条第1项对“计算机程序”的规定与世界知识产权组织（WIPO）于1978年公布的《保护计算机软件的示范条款》（以下简称《示范条款》）中对“计算机程序”的定义基本一致。该《示范条款》认为计算机程序是指送入计算机可读介质后，能够使计算机具有信息处理能力，可以完成某一特定功能、执行某一特定任务或达到某一特定结果的一组指令。[10]
　　《》第101条规定计算机程序是指一系列语句或指令，直接或间接被用于计算机以产生一定结果。[11]《澳大利亚版权法》第10条对于计算机程序的规定与《》完全相同。[12]〈日本著作权法》第2条（十之二）对计算机程序给出的定义是“为了让计算机发挥功能以获得一定运算结果的一系列指令的集合表达”。
　　从这些规定中可以看出，计算机程序应是“可以由计算机执行”“用于计算机”“让计算机发挥功能”的，WIPO的《示范条款》中也强调计算机程序是“送入计算机可读介质后”，指挥计算机完成一定任务的。它仅指“代码化指令序列”，而不包括“代码化指令序列”调用的“代码化数据”。[13]
　　（2）文档
　　我国《软件条例》对文档的解释是“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。
　　由于文档一般可以作为文字作品、图形作品等受到著作权法的保护，因此许多国家用“计算机程序”取代“计算机软件”作为一个具有特殊意义的法律术语。[14]如美国、澳大利亚版权法使用的均为Computer program, 日本著作权法使用的也是“计算机程序”，并且在第10条第3款中，将“计算机语言、规则、算法”从受保护的“计算机程序”中排除出去，[15]其中根据该条的解释，计算机程序语言是指“作为表现计算机程序手段的文字或者其他记号及其系统”，规则是指“有关如何使用特定计算机程序中的计算机程序语言的特定规则”[16]，由此可见，日本著作权法中的“计算机程序语言”和“规则”是我国《软件条例》所称的“有关文档”。
　　由于《软件条例》将“软件”定义为“计算机程序及其有关文档”，因此，在我国，对文档的修改显然构成对计算机软件的修改。这一规定与《示范条款》中的规定基本一致，该示范条款认为计算机软件包括了三部分，即计算机程序、程序描述和用户手册。[17]其中，程序描述和用户手册应属于我国《软件条例》中“文档”的范畴。
　　（二）软件修改权在第三方插件侵权案中的适用
　　1.直接修改型第三方插件
　　直接修改型的第三方插件是否能适用软件修改权进行规制并不存在太大的争论，这一问题是随着2008年陈寿福珊瑚虫QQ案引起关注的。2005年底至2007年1月，被告人陈寿福从腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯公司”）的网站下载了不同版本的腾讯QQ系列软件后，未经腾讯公司许可，在腾讯QQ软件中加入珊瑚虫插件，并重新制作成安装包，命名为“珊瑚虫QQ”后放到“珊瑚虫工作室”网站上（/www.soff.net）供用户下载。陈寿福的改动包括：去除了腾讯公司的广告和SoSo搜索条并增加了显示IP的功能后命名为珊瑚虫QQ, 在珊瑚虫 QQ系列软件中加入智通公司、265北京公司以及Google中国公司的商业插件为上述三公司的产品进行推广，智通公司以及265北京公司向被告人陈寿福支付广告费。后广东省深圳市南山区人民检察院以“珊瑚虫工作室”负责人陈寿福涉嫌侵犯著作权罪向广东省深圳市南山区人民法院提起公诉。2008年底，法院做出终审判决，最终认定被告人陈寿福犯侵犯著作权罪，判决书中明确指出被告实施了“包括擅自修改、非法复制发行他人享有著作权的软件等多种侵权行为”[18]。
　　本文不讨论珊瑚虫QQ是否构成对复制权、发行权、信息网络传播权的侵权，仅讨论软件修改权能否适用。
　　软件修改权要求“对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序”，本案中主要涉及对“计算机程序”本身的修改。根据前文对“计算机程序”的讨论，这种修改必须是切实针对“代码化指令序列”而为的改动。直接修改型第三方插件一般都直接修改了宿主程序的代码，或者删除、增加了源程序
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我打电话过去他说他那里是北京市石景山人民法院，这有没有可能是诈骗啊
绝对是诈骗，人民法院作为一个单位，任何的通知和电话通话都是要经过办公电话的，信息里的电话明显就不是，不可信。旦护测咎爻侥诧鞋超猫如果自己还是担心就去淘宝核实就可以了
去找淘宝网官方客服，跟他说明情况，让他们核实。你有跟淘宝签订过合同吗？
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指定假的。你跟淘宝的合同问题 他们没权受理的 如果你真跟淘宝有合同纠纷 旦护测咎爻侥诧鞋超猫也是你跟淘宝沟通 真走到法律程序 淘宝也会事先通知你的。千万不要相信这些莫须有的第三方
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】&【案情概览】：
& & 杨先生在北京市宣武区马连道北里拥有住宅房屋一套，2010年7月，北京宣兴房地产开发股份有限公司等有关单位宣称取得合法手续，对包括原告房屋在内的地段进行拆迁。但拆迁人自始未向其出示证明其拆迁合法性的包括拆迁许可证及补偿安置证明等相关政府文件。杨先生多次要求拆迁人出示相关文件，均被拒绝。
& & 为核实自身所面临的拆迁合法性问题，杨先生向西城区住房和城市建设委员会提出政府信息公开申请，请求书面公开宣兴房地产开发股份有限公司在北京市宣武区马连道北里进行开发所获得的金融机构出具的拆迁补偿安置证明、拆迁计划书、拆迁方案等相关政府文件信息。西城区住房和城市建设委员会于日作出（2011）第16号&不告《政府信息不予公开告知书》、（2011）第18号&部告《政府信息部分公开告知书》，称杨先生申请公开的信息涉及商业秘密、个人隐私不予公开。其后，杨先生向北京市住房和城市建设委员会申请复议，日北京市住房和城市建设委员会做出复议决定，决定维持西城区住房和城市建设委员会的上述两项具体行政行为。
& & 为维护自身合法权益，杨先生将西城区住房和城市建设委员会诉至西城区人民法院，法院依法追加与本案有利害关系的北京宣兴房地产开发股份有限公司作为第三人参加诉讼。2012年5月，西城区法院做出一审判决，确认西城区住房和城市建设委员会以涉及商业秘密、个人隐私为由拒绝公开宣兴房地产开发股份有限公司在北京市宣武区马连道北里进行开发所获得的金融机构出具的拆迁补偿安置证明、拆迁计划书、拆迁方案等相关文件的行为不当，并撤消了西城区住房和城市建设委员会于日作出的（2011）第16号&不告《政府信息不予公开告知书》、（2011）第18号&部告《政府信息部分公开告知书》。
【法律分析】：&&
& & 本案的争议焦点在于：金融机构出具的拆迁补偿安置证明、拆迁计划书、拆迁方案等相关政府文件信息是否涉及第三人的商业秘密，是否属于法定公开范围。
& & 《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条规定，除应依法主动公开的政府信息，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。第十四条规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。根据《城市房屋拆迁管理条例》第七条、《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条、之规定，补偿安置资金的存款证明、拆迁计划书、拆迁方案是拆迁方申领房屋拆迁许可证的前置性条件。同时，《建设部关于印发&城市房屋拆迁工作规程&的通知》规定，对于面积较大或者户数较多的拆迁项目，房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前，就拆迁许可有关事项召开听证会，对拆迁许可条件，特别是拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况进行听证。
& & 所以，从法律层面上讲，补偿安置资金的存款证明、拆迁计划书、拆迁方案属于涉及公共利益的信息，应当依法予以公开，北京市西城区住房和城市建设委员会与北京市住房和城市建设委员会的认定缺乏法律依据。
【办案点睛】：
& & 公开政府信息是法治政府的前提条件，权力必须在阳光下接受人民的监督才能廉洁和高效。知情权也是公民的基本权利，对于政府机关以任何借口不予公开而应当公开的信息，一般都是对方在自知违法点时的有意隐瞒，这也是我们应核查的重点所在。
【重点法条】
1.&& 《中华人民共和国政府信息公开条例》
第十三条& 除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。
第十四条& 行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。
& & 行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。
& & 行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。
& & 行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。
2.&& 《城市房屋拆迁管理条例》
第七条& 申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列材料：
（一）建设项目批准文件；
（二）建设用地规划许可文件；
（三）国有土地使用权批准文件；
（四）拆迁计划和拆迁方案；
（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审核，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
3.& 《北京市城市房屋拆迁管理办法》
第九条& 建设单位申请核发房屋拆迁许可证时应当提交下列文件：
（一）建设项目批准文件。
（二）建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证。
（三）国有土地使用批准文件。
（四）城市房屋拆迁资格证书。
（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明文件。
（六）拆迁计划，包括项目基本情况、拆迁范围和方式、搬迁期限、工程开工和竣工时间等。
（七）拆迁方案，包括被拆迁房屋状况、补偿款和补助费预算等。
（八）法律、法规和规章明确应当提交的其他材料。
区、县国土房管局应当在收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查，经审查符合条件的，核发房屋拆迁许可证。其中，属于市人民政府确定的重大市政基础设施建设工程和跨区县建设工程的，区、县国土房管局应当报经是国土房管局复审同意后，方可核发房屋拆迁许可证。
4.& 《建设部关于印发&城市房屋拆迁工作规程&的通知》
第五条& 需要拆迁的项目，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定取得房屋拆迁许可证。
& & 对于面积较大或者户数较多的拆迁项目，房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前，就拆迁许可有关事项召开听证会，听取拆迁当事人意见。需听证项目的面积或者户数的具体标准，由省、自治区和直辖市人民政府建设（房地产）行政主管部门制定。
第六条& 拆迁许可听证应当对拆迁许可条件，特别是拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况进行听证，听证意见作为房屋拆迁管理部门核发拆迁许可证的重要参考依据。
王优银&圣运律师事务所主任，北京理工大学法学院兼职教授、研究生导师，征地拆迁业务部首席大律师，近二十年法律服务经验，土地法专家，行政法实务专家。因在征地拆迁领域的突出贡献，多次被中央电视台CCTV新闻频道、CCTV财经频道、人民日报、法制日报、人民政协报、南方都市报、财新网、香港有线电视台、亚洲周刊、英国BBC电台等数百家中外媒体采访报道。《中国律师》杂志、《中国律师网》特邀评论员，《第一视频》特邀评论员，参与立法活动，为多个行政立法活动提供建议和意见。荣获&2013年度中国十大最具影响力律师&、&2015年度最受媒体欢迎律师&等称号。
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