父母离异对儿童心理发展的影响及对策研究_百度文库
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父母离异对儿童心理发展的影响及对策研究
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成都律师浅析两种特殊的监护人如何承担子女的责任
&&& 父母有保护和教育未成年子女的权利和义务，在未成年子女对国家，集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。这是一种较为普遍的做法，由监护人承担侵权责任。但是实践中难免遇到以下特殊问题，成年在校学生致人损害，是否还由父母承担责任垫付费用呢？父母离异后子女致人损害又该找哪方赔偿呢？不与子女生活的一方是否可以免除责任呢？成都律师借以下两个案例，对此简要说明。 &&& 案例一：叶某系某高校大二的学生，与同宿舍邓某因小事发生口角，将邓某鼻子打伤，后经鉴定构成轻伤，邓某向叶某的父母主张1万元损害赔偿。叶某父母以叶某事发时已年满18周岁为由，拒绝理赔。 &&& 对此案有以下两种观点：第一：认为应该适用《婚姻法》第二十一条以及《解释一》二十条，父母对不能独立生活的子女有抚养义务，而“不能独立生活的子女”是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。按照以上法律规定，叶某既不属于丧失劳动能力也不属于在校接受高中及其以下学历教育，作为一名成年的大学生，其父母对其已经无抚养义务，也不为其致人损害承担赔偿责任。第二：认为应当适用最高院关于贯彻执行《民法通则》若干意见第161条的规定，行为人致人损害时年满18岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。叶某虽然年满18周岁，但是其仍在校读书，没有经济收入，叶某父母应当承担垫付责任。 &&& 成都律师赞同第二种观点，首先此案是故意致人损害的侵权案件，并不是索要抚养费的案件。《婚姻法》对“不能独自生活的子女”的相关规定，是为了明确父母对子女的抚养义务。而《意见》是针对侵权行为，明确责任主体。两部法律的相关规定并不冲突，只是侧重不同，应准确分析案由，正确适用法律。故本案中叶某承担民事责任，其父母承担垫付责任。 &&& 案例二：王某与田某08年离婚，儿子（顶顶）的抚养权归属王某，田某按月支付抚养费。2011年3月，顶顶贪玩，在路边放鞭炮，炸伤了路人刘某。后刘某向王某索赔三万元，王某东拼西凑了1万3，剩下的部分实在无力赔偿，刘某遂向田某主张，田某认为其与王某已经离婚，抚养权归王某，自己已经按月支付了抚养费，此次事故由王某监护不力所致，与田某无关，拒绝支付。 &&& 本案中成都律师认为：田某应当承担补充责任，在王某无力赔付时，应赔偿不足的数额。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由哪方直接抚养，仍是父母双方的子女。并不如王某所说只要支付了抚养费，就再无关联。根据我国相关法律的规定，父母离婚后，未成年子女致人损害的，首先由与其共同生活的一方承担民事责任，如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 &&& 综上所述，成年大学生致人损害，无经济能力的情况下，由父母垫付。离婚后未成年子女致人损害，先由直接抚养方赔付，不足部分由未直接抚养方补足。
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贵港市中级人民法院主办
离异家庭未成年子女监护问题研究作者：甘茹&&发布时间： 09:27:56&&&&摘要:&随着离婚率的不断提高，离异家庭未成年子女的权益保护问题受到越来越多的关注。不可否认的是残缺家庭的未成年子女会因父母的离异受到许多负面影响，对其成长极其不利。因此如何在保护父母婚姻自由权的同时，维护未成年子女的利益成为值得探讨的话题。本文从父母离异不可避免的未成年子女的监护问题，即是与未成年子女利益最密切相关的话题出发，通过对我国立法的分析及国外立法借鉴，提出完善我国对离异家庭未成年子女监护制度的建议，实现“子女最佳利益原则”在我国立法中的确立。正文：（共10399字）&&&&现代社会由于观念的转变，离婚不再是一件惊天动地的大事，离婚率也就在这种观念的转变中不断提高。离婚是夫妻二人的事，结婚和离婚自由是现代婚姻法的基本原则，但是对于有未成年子女的家庭来说，这种自由权的实现在某种意义上是对未成年子女利益的损害。离婚不仅是夫妻二人婚姻的结束，也意味着家庭的冲突、解组与重新建立，这并不是当事人间一时的单一的事件，而是一连串将会伴随着长期冲突、压力的调试过程的一部分。不但双方的关系因此紧张，更对子女的人格、家庭教育、成长环境、学业、人际关系和性别认同产生影响，而这些影响是长期性的，甚至成为成长中的一个变量&。未成年子女不能决定父母是否离婚，&但确是父母离婚结果的直接承受者。&&&&不可否认，父母离婚对未成年子女人格、心理、感情及生活形态上都将产生许多显著的影响。为了尽可能减轻这些不利影响，英美法已把“子女最佳利益”作为离婚时解决子女监护案件的唯一最高准则&，目前世界上大多数国家亦将其作为最重要，最具支配性的决定标准&。因此现代社会在讨论离异家庭未成年子女监护问题时，大都赞同在确立“子女最佳利益”原则的基础上来进行。我国《婚姻法》虽然以“保护儿童合法权益“为其基本立法原则，但该原则与国际上公认的子女最佳利益原则在理念与内涵上尚有差距，而且，无论从法条本身解释或实务之运用，子女最佳利益原则并未受到普遍重视。更为令人遗憾的是，最高人民法院在有关司法解释中仍然保留了较为浓厚的父母本位的思想&。而学界似乎也对子女&最佳利益原则未予足够的重视和关注，已有的理论研究既不深入，也不全面。&&&&我国关于离异家庭未成年子女监护制度的现行立法尚存在一些不足，即未从立法角度明确监护与抚养，监护权与监护人等法律概念，导致在司法实践中处理利益家庭未成年人监护问题时出现种种困难，造成诉累，损害未成人的利益，由此下文将从立法现状分析入手，借鉴国外立法，以此提出完善立法的建议。&&&&一、 我国离异家庭未成年人监护问题的立法现状分析我国关于离异家庭未成年子女监护的立法，回避了监护问题，整个立法体系中没有明确监护与抚养，监护权与监护人等法律概念――《婚姻法》及其司法解释中只提到了“抚养”和“抚养义务”，而没有规定监护权的问题。因对监护与抚养混为一谈，现行立法对父母离婚后未成年人监护权内容规定不明确，在司法实践中在处理离异家庭未成年人监护问题时出现了种种困难。&&&（一） 立法现状我国《民法通则》规定的监护，是指：“对一切未成年人和无民事行为能力和限制民事行为能人的人身，财产及其他合法权益进行监督和保护”，是广义的监护。采用狭义监护制度的国家认为，监护作为一种法律关系，是在特定条件下发生的，“通常地于未成年人设置监护，是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”，我国现行法律刻意回避了亲权制度，将亲权和监护合二为一&。监护制度作为一项重要的的民事法律制度，具有重要意义。&&&&我国现行法律没有明确界定抚养权的含义，只在法条中提到“抚养”&和“抚养义务”。&《婚姻法》第三十七条规定：&离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。　第三十八条规定：&离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。从这两个法条看不出抚养权具体包含哪些内容。&&&&监护和抚养，是两种不同的法律概念，监护制度和抚养制度是两种不同的制度。从《中华人民共和国离异家庭未成年人保护法》第八条：“父母或其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”的规定看来，我国法律对此是持肯定态度的。首先，两种法律制度的功能不同，监护主要解决被监护人行为能力的问题，抚养则主要解决未成年人的生活来源问题。第二，监护与抚养的实质内容不同。监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的的照顾、民事行为的代理以及思想品行的的教育等。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给。第三，确定监护人和抚养的根据不同，监护人的选定要从法律和现实社会上考虑，必须考虑妥当性，因此有法定指定、委托、有偿指定、撤销甚至辞任的问题，而抚养人的选定则更多的是从自然生物学角度考虑，因此存在法定性和不可免除、继承、撤销性&。第四，监护与抚养的权利义务性质倾向不同，监护虽为一种职责义务，但从其内容上看来体现了某种程度的权利，因此存在视情况剥夺此项权利的情况。而抚养则更经常强调的是义务，几乎无权利内容，且此项义务是不可免除的。&&&&监护制度与抚养制度应当是不同的法律制度，在有未成年子女的离异家庭中不可能不涉及未成年子女的监护问题，《婚姻法》不应当在其规定中回避对监护权的规定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第二十一条：“夫妻离婚后，与子女共同生活一方无权取消对方对该子女的监护权；但是未与子女生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。“的规定是不合理的，不符合监护制度的设立的意义。该规定从某种程度上否定了父母离婚后会涉及未成年子女的监护问题，其意思是不管父母离婚与否都对未成年子女有监护权。实际上这种回避，是含糊的来解决离异家庭未成年子女监护问题，有悖立法宗旨。&&&&（二）司法实践中出现的种种困难&&&&《民法通则》设立监护的法律制度，有利于规范监护行为，调整监护人和被监护之间的权利义务关系。而监护的法律事实，一般都体现在婚姻家庭关系中。从法律保护弱者的职能来讲，国家应当为父母离异的未成年人提供更加完备的法律的法律制度。而我国因为《民法通则》和《婚姻法》等相关法律定没有做好相关衔接，对监护与抚养没有明确的界定，甚至在《婚姻法》中对离异家庭未成年子女的监护权避而不谈，使在司法实践中对监护与抚养混为一谈，又对父母离异后未成年子女监护权的内容不明确，从而导致在审判实践操作时造成种种困难。&&&&1、在审判实践中，因法院对监护与抚养的认识不一，而对基本相同的案情事实，可能因当事人提出的是监护权主张还是抚养权主张而做出完全不同的判决，使审判实践因立法不足而不同统一。有人认为根据《民法通则》第十六条第一款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第二十一条的规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权”。即父母离婚并不影响父母双方仍未成年人的监护人，因此父或母主张与子女共同生活，主张的是抚养权而不是监护监护权。抚养关系能变更，而监护不能变更。但也有人认为父母抚养未成年子女是法定义务，并不因父母离婚而改变，不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻哪一方要求未成年子女与其共同生活向人民法院起诉，主张的不是抚养权而是监护权。也有不少人对监护和抚养不作区分。&&&&2、在夫妻离婚后，双方对子女享有哪些权利义务法律规定也不明确，使其时常也为此发生纠纷，在诉诸法律之后，当事人也很难得到满意的审判来化解双方的纠纷。例如：在处理夫妻离婚后，抚养子女的一方单方面变更未成年子女的姓氏，对方要求恢复该子女的原姓氏的案件时，法院通常以《民法通则》第九十九条“公民享有姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”，《婚姻法》第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十九条的规定“父母不得因子女子女变更姓氏而拒付子女抚育费，父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。”为依据做不准予变更姓氏而恢复原姓氏的判决。就其判决依据的法律来看，是将未成年子女的姓名权归属育抚养问题中，与抚养关系挂钩。未成年子女的姓名权究竟是抚养权的内容&，还是监护权的内容值得考虑。这涉及判决结果是否能让离婚夫妻双方接受，避免持续纠纷，减少因其纠纷而影响对未成年子女抚养和健康问题。笔者认为如前述，抚养权就是对子女的经济上的照顾，因此对于子女的姓名权与监护权联系在一起更为恰当。&&&&又如在离异家庭未成年子女侵害他人权益时，父母双方如何承担民事责任的也是在审判实践中较难处理的问题，现行立法对此的规定也不尽合理。根据最高人民法院关于《贯彻执行若干问题的意见（试行）第二十一条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”可推断出父母都为未成年子女的监护人，且没有顺序之分。那么根据该意见第一百五十九条规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任。”根据该条两条规定为未成年子女侵害他人权益时，离婚父母应当共同承担民事责任。然而该意见之第一百五十八条又规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益时，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任。”但是这规定显然与该意见第二十一条，第一百五十九条规定相矛盾。殊不知该种自相矛盾的规定的理论和实践基础为何。如果说夫妻离婚后子女享有共同的监护权――共同监护，那么在承担责任时为何会后先后之分。《婚姻法》第三十六规定：“离婚后，子女无论由父或母谁直接抚养，仍是父母双方的子女。”第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分全部。”由此可以推断或法律对夫妻离婚对未成年子女的抚养有直接抚养和间接抚养之分。如果说前述意见之一百五十八条的规定是基于此直接抚养和间接抚养而来，其公平性和合理性有待考虑。多数情况下，直接抚养一方实际比间接抚养一方承担更多的义务，但为何在承担义务更多的情况下，面对未成年子女的侵权责任还要先于间接抚养一方承担。另一方面又不得不提到直接抚养一方在未成年子女的教育方面起着比间接抚养一方更大的作用，甚至可以说直接抚养一方直接承担着对未成年子女的教育责任，在此种情况下，因其对未成年子女监管不力，教育不当造成其侵权，其似乎理应比间接抚养一方承担更多的责任――即先承担侵权民事责任。由于有着这两方面的考虑，在审判实践中，仅仅根据法律的规定，法官很难做出令双方当事人都满意的判决。如何根据法律的规定做出有法律依据，又符合情理的判决对于法官来说是一大难题。&&&&正是由于我国法律关于夫妻离婚对未成年子女的相关立法不足，导致法院在处理此类案件时很难做出良好的判决。现行立法未能明确界定监护与抚养，使监护与抚养两个不同的法律概念被混为一谈。在审判实践中处理对父母因离婚后子女监护问题时，确定监护人、监护权时法律规定未能给法官以可操作性的判决，更不能明确父母的权利义务，使父母不能更好的尽到监护职责，享有作为父母的权利。同时也会父母的权利义务不明确而引发的纠纷，在其因纠纷诉诸法律后,又因前述相同的立法不足，使审判实践仍然面对相同的困难。旷日持久的诉讼，既增加的当事人的诉累，又严重影响了未成年人的利益。虽然法律不能深入社会的方方面面，而且婚姻家庭关系属于私法领域，法律不应主动干预，但在当事人出现这样的纠纷，希望通过法律来解决其问题时，法律应给其一个合理的公断。法律规定是审判的基础依据，如果相关法律规定模糊不清，不具有审判实践的功能，那么这样的制度是不合理，有悖法律的实质.。我国离异家庭未成人监护问题的相关立法有待完善。&&&&二．国外立法的比较分析前述的立法现状分析，已经足以说明我国有关离异家庭未成年子女监护问题的立法存在不足，有待完善，下文将通过对国外立法的比较分析,以为本文提出完善我国立法提出建议提供依据。&&&&（一）子女最佳利益原则日益占主流的的观念认识到，欲追求社会的最大利益，就必须注意儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的主体，给予法律上的特别保护&。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行被认为是确立儿童最佳利益的里程碑。《儿童权利公约》是世界上加入国家最多，影响最广泛的公约之一，对各国的国内立法和儿童权利产生了深远的影响&。&&&&在讨论儿童最佳利益原则时，各国一直特别重视在父母离婚时如何适用该原则以确保未成年子女的利益。“子女最佳利益”作为各国婚姻发中所坚持的基本原则，也是各国法院在处理父母离婚后子女监护案时的最高准则&。子女最佳利益”原则的核心内容，是要实行子女利益的最大化，将未成年子女作为独立的个体，给予法律上的保护。现代亲权或监护权是一种基于父母身份而产生对未成年子女身体和财产上的管教保护的权利与义务的综合体，以关心.照顾未成年子女为特点，是一种以法律形式为子女利益而行使的权利，实际上就是一种义务，也称为义务权&。相对于父母，未成年子女显然处于弱地位，法律主张公平正义只是相对的，因此在办理离婚案件是有可能为了未成年子女的利益而牺牲父母的某些权利，但为了保护未成年子女的利益，使社会有序正常运转，各国都肯定了“子女最佳利益”原则的地位，将“子女最佳利益”原则作为处理父母离婚时未成年子女监护问题的基本原则。&&&&在“子女最佳利益”原则成为各国处理父母离婚时子女监护问题的最高指导标准的同时，也出现了一些问题，即究竟应如何确定该原则的涵义，迄今仍是极具争议的问题。其中一个主要方面，是这一原则不但涉及对现有和过去的事实因素的考量，还涉及大量对未来可能的预期.判断，同时法官个人的主观价值判断及对双方当事人的印象，也左右了适用这一原则的效果&。&&&&对此，《美国统一结婚离婚法》第402条明确规定：法庭应使有关监护权的决定符合子女最大利益。法庭要考虑的所有有关事实，包括：（1）.子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；（2）.子女在监护人选问题上的愿望；（3）.子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；（4）.子女对家庭，学校和居住区的适应；（5），以及所有相关人的精神及健康状况&。英国1989年通过《儿童法》也将“子女最佳利益原则”作为最高准则与判断标准，并试图将相关规定的审度因素尽可能界定明确。其扼要理出法院应审度的具体因素如下：（1），该儿童可探知，可确定之意愿及情感（需放在其年龄及认知能力下做不同之斟酌）；（2）该儿童其身体，情感及教育之需求；（3）变更环境对该儿童可能造成之影响；（4）该儿童之年龄，性别等背景，以及其任何&被法院认为相关之特质；（5）其父，母及任何在本事件中被法院认为相关之人，他们每个人符合或满足儿童之需要之能力；（6）本事件之诉讼程序中，本法授予法院（为谋求儿童最佳利益）可行使之权利之范围&。德国学说及实务考虑的标准有：（1）支持原则，行使监护职责的离婚父母一方，必须就其个人品格，能力，职业状况及其他与该子女间的关系而言，能较好的照顾子女，促其身心健康发展。对物质条件与精神条件而言，更应强调对子女在心灵上，精神上的支持。（2）继续性利益：子女监护权的归属，应使子女目前及未来的教育，发展获得一致性，并注意子女与父母，兄弟姐妹，朋友等的连续关系。（3）子女之意愿，年龄及性别，而子女的意愿则应考虑子女的年龄及动机等&。目前世界各国正在努力的构建“子女最佳利益”原则的裁判标准，以减少因子女最佳利益原则的模糊性而给监护事件带来的不确定性和不安全感。&&&&（二）监护模式&&&&在确定子女最利益原则下，世界各国对监护权行使或称为监护模式主要有三种立法体例。一是单方行使原则，即离婚时法院确定有父或母一方单独行使对未成年子女的监护。日本采取此种立法体例。而是双方行使原则，即离婚后父母双方以与在婚姻生活期间相同的方式行使对未成年子女的监护权。三是兼采单方行使原则和双方行使原则，即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共同行使或者由单独行使监护。&&&&随着社会的发展，当前世界各国的亲子法几乎均已发展为充分考虑子女权利的亲子法，而且相应规定越来越详细，这是市场经济和人类发展的必然结果。因此对于离婚后未成年子女的监护问题，西方国家的立法大多经历了单方行使到兼采单方行使到双方行使原则的立法过程，现在的西方国家爱，普遍实行的是兼采单方行使原则与双方行使原则，典型的有：&&&&1.德国民法例：&&&&德国《民法典》第1671条第1款规定：“如果共同享有父母照顾权的父母不是暂时性地分居生活，则父母的任何一方均可以向家庭法院申请将父母照顾权或照顾权的一部分委托该方单独行使。”该条第2款规定了法院应当批准上述申请的二种情形：（1）父母的另一方对此予以同意，但是如果子女已年满十四周岁并且反对委托则除外；（2）撤销共同照顾权和予以申请人该项委托可被期待为对子女的幸福最为有益。该法第1672条第1款规定：“如果父母不是暂时性地分居生活并且父母照顾权依照本法归母亲享有，则父亲经母亲同意可以向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托给自己单独行使。若委托有利于子女幸福，即应批准申请。”同条第2款规定：“在委托依照本条第1款而成立的情况下，经父母一方申请并经父母的另一方同意，以子女的幸福与此不相抵触为限，家庭法院可以裁判父母照顾权归父母共同享有。”对于未与未成年子女共同生活的父或母的权利，德国民法典第1634、第1671条规定：“无人身照顾权的父或母，保留与子女交往权、请求告知子女的个人情况权（以符合子女利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部；还规定无人身照顾权的父或母，和人身照顾权人不得为任何伤害子女与他人的关系或教育困难的事由。”由以上法律规定可以看出，依德国民法，父母离婚后，亲权可以由一方单独行使，也可以由双方共同行使，均是常态下的法律关系，其原则是是否更有利于子女幸福，法律并对双方的权利作了一定的规定&。&&&&2、.美国立法例&&&&美国一直是离婚率较高的国家，其重视对未成年子女利益的保护，因此其在父母离婚后对未成年子女的监护模式的制度设计上较其他国家更为完善。&&&&关于父母离婚后监护模式的种类每股各州法律规定不一，总体而言，监护可细分为单独身体上的监护，共同身体上的监护，单独法律上的监护和共同法律上的监护。按照《加利福尼亚民法典》中的解释，单独身体上的监护是指儿童与父母一方居住并处于父母一方的监护下，共同身体上的监护是指父母双方均有特定时期的身体上的监护权，从而保证儿童，可以经常持续的与父母任何一方接粗。单独法律上的监护是指父母一方享有决定儿童的健康，教育，福利的权利和义务，共同的法律上的监护是指父母双方均享有决定儿童的健康，教育，福利的权利和义务。&&&&监护的模式主要分为四种：单独监护&、&分配监护&、&共同监护&&、&分离监护。&&&&单独监护，是指父母一方同时获得子女身体上的监护与法律上的监护。另一方则有与子女交往的探视权。这里的身体上的监护权是指对于未成年子女的事实上拥有和控制：享有监护权的父母一方，对影响子女日常生活的活动有决定权；法律上的监护权，是指对于与子女长期利益、教育、医疗、宗教教育或其他对子女生活有重大影响的事务决定权。单独监护为监护权行使中的一种比较常见的方式。在通常情况下，如果离婚时父母双方不能共同协商处理好子女利益，则父母一方获得监护权，另一方享有继续与子女保持联系的探视权。&&&&分配监护，是指父母双方同时获得子女法律上与身体上的监护权，但子女在一年中的某些月份或一星期中的几天分别与父或母居住。共同监护，是指赋予父母双方对于子女照顾保护和轮流陪伴、交往的法律义务，包括父母共同的身体上的监护和法律上的监护。虽然名为父母双方共同享有子女的监护权，但实际上同时仅能与父母一方居住，所以多数法院均仅赋予同住的父或母对子女有身体上的监护权，而不同住的父或母共同享有法律上的监护权和自由探视权。美国的多数洲均将共同监护推定为一种较佳的监护制度，即如果不存在不合适共同监护的情形，法院认为共同监护符合子女的最佳利益，可判决共同监护。但是，共同监护需要父母双方为了子女的利益相互合作，如果父母之间仍然怀有敌意，在有关子女的无论大小事宜上持续冲突，则不适合共同监护，否则会给子女身心发展造成不良的影响。因此，美国有学者特别指出，共同监护必须由父母双方自己决定并自愿达成协议，法庭不得作出共同监护的裁判。&&&&分离监护，是指多个子女分别由父亲或母亲一方监护，即离婚时子女不止一个，在数个子女的情况下，分别将子女的监护权交由父亲或母亲行使，由父母分别行使对于不同子女的身体和法律上的监护权&。三．我国父母离婚后未成年子女监护制度的完善&&&&如前述我国在父母离婚未成年子女监护立法上有很多不足，国外立法比较我国的立法，有很多值得借鉴的地方。在此结合我国的现状，及对比国外立法，提出如下完善建议。&&&&（一）&从立法上明确监护与抚养的概念及内容，做好《民法通则》和《婚姻法》的衔接工作，使我国的立法体例成为有机的整体。&&&&监护与抚养是不同的法律概念，其内容和功能都不同，父母离婚解决的应是未成年子女的监护问题，而不是抚养问题，父母双方不论离婚与否都应当承当抚养义务，但监护权涉及的不仅是经济上的抚养义务，而是包括了一定权利和义务的特殊权利。因此《婚姻法》不应该只在其规定中提抚养问题（直接抚养，间接抚养），对监护制度避而不谈，解决父母离婚未成年子女问题，应当从监护制度出发，来预防和解除离婚父母的因未成年子女产生的纠纷。最高法关于《贯彻执行若干问题的意见（试行）》第二十一条：“夫妻离婚后与该子女共同生活一方无权取消对该子女的监护权，但是未与该子女共同生活一方对该子女有犯罪行为，虐待行为或对该子女明显不利的，人民法院认为可以消除的除外。”的规定就是说父母在离婚后对子女都有监护权，《婚姻法》中对父母离婚未成年子女的监护问题避而不谈和司法解释中的规定是不谋而合的，但是该司法解释和《婚姻法》的规定是有悖《民法通则》规定监护制度的法律意义和作用，即通过监护这一方式为未成年子女的利益做出安排，强化对监护人的监督，实现未成年子女利益的最大化；更值得一提的是父母双方是很难共同实施监护权的，法律规定父母双方都有监护权，但实际上监护权却很难被离婚父母双方同时履行。&笔者认为监护权的内容包括：（1）日常生活照顾权（2）居所指定权（3）日常教育权（4）惩戒权（5）重大事项决定权：例如重大医疗的决定，姓氏改变（6）对儿童财产的管理，使用，收益和处分（7）代理权（8）未成年子女侵害他人权益时，承担民事责任的义务等等。《婚姻法》中应当尽快明确父母离婚后未成年子女的监护问题的相关法律，包括具体的权利义务的划分和如何履行等。&&&&（二）在明确父母离婚后未成年子女的监护权的内容之后，法律规定不应再将我国的监护模式机械的限定在类似共同监护的单一模式下，我国法律应该并入多种监护模式并存的立法体例，为司法实践提供可操作的依据。&&&&借鉴国外立法经验选取单独监护和共同监护并存的立法体例，以此来明确离婚父母双方的对未成年子女的权利义务。单独监护模式中，父母中的一方获得完全监护权，即前述，享有未成年子女身体上和法律上的完全的监护权：对影响子女日常生活的活动有决定权，对于与子女长期利益、教育、医疗、宗教教育或其他对子女生活有重大影响的事务决定权；另一方则有与子女交往的探视权。选择共同监护，父母双方都可对于子女照顾保护，实行轮流陪伴、交往的义务。民法是私法，当时人意思自治是基本的原则，在处理婚姻家庭关系问题时，法律虽不应主动干预，但至少应在当事人希望通过法律途径解决问题时，能够有法律依据做出合理合法的决定。因此，如果双方当事人认为单独监护对子女更有利，应当赋予当事人选择的权利，而不必通过法律的强制性规定来排除这种选择。在双方不能达成协议的情况下，可由法院根据子女最佳利益原则做出单独监护或共同监护的判决。&&&&（三）适用子女最大利益原则，确定法院判决监护方式的标准。尽管从严格意义上无法确定能够适用于任何家庭的固定标准，在此法官的自由裁量权发挥了很大的作用，但是为了防止法官的自由裁量权的滥用，又需要法律作出相应的规定，以限制法官的自由裁量权。法律终归就是要给一个便于法官斟酌，相对清晰明确能够共同遵循的操作规范，再根据具体案情发挥自由裁量权，作出符合案情的对子女最佳利益的妥当的解释。&&&&对子女最佳利益进行考虑时，应着重注意一下几点:（1）子女的年龄、意愿及情感（哺乳期的幼儿原则上由母亲监护，在母亲明显对幼儿不利的情况下例外）。（2）子女生活的主要照顾者。（3）子女身体，人格，心灵及教育发展的需求。（4）子女对家庭和居住地的适应情况。(5)子女和父母共同生活时间的长短。（6）父母的健康状况和其行为习惯对子女的影响。(7)父母的监护意见及给与子女爱护，指导和教育和提高子女文化素养的能力。(8)父母的经济能力。（8）父母希望取得子女监护权的动机&。&&&&虽然子女最佳利益的内涵非常抽象，其不仅要考虑到眼前，还要对子女未来的利益进行考虑，让子女未来的教育和发展得到衔接。我国《婚姻法》第36条及相关司法解释在揭示保护子女利益的原则的同时，又强调父母双方的利益，甚至在某些情况下规定父或母享有优先抚养权（如丧失生育能力，没有其他子女），任然体现出父母本位的思想。这与子女最佳利益原则是相违背的。我应摒除现行立法中对子女最佳利益原则相违背的相关规定，使在父母离婚中，受到最大不利影响的未成年人的权益得到最大的保护，使父母离婚这一事件对未成年子女的心理和未来的健康成长受到最小的负面影响。&&&&结语：未成年人本来就属于社会的弱势群体，其理应得到社会更多交流在离婚事件中，未成年子女不是离婚的主体，但却是承受着父母离婚对自己造成的各种影响。面对离婚率的不断提高，离异家庭不断增多，离异家庭未成年人犯罪率较高的现状。离异家庭未成年子女的权益保护理应受到重视，如何从立法角度，使其在离婚事件中受到最小的负面影响，从而健康成长是值得关注的问题。父母离婚后如何合理的行使监护权是对未成年子女最好最大的保护。随着我国法治的不断发展，离异家庭为陈年子女监护问题的立法必将完善。第1页&&共1页文章出处：平南县人民法院&&&&}