图九：各主体间权利义务的交往性矛盾

图十：矛盾背后的价值冲突

四、被遗忘信息的政府规制与自我规制

在被遗忘权的规制中由于所涉主体的多样性，并且在不同的判斷逻辑中所涉主体权利义务

有所不同所以要实现规制的有效性，我们不能把希望完全寄托于主体中的某一方而应当着眼
于整体。不仅偠看到每一方主体在规制中的优势地位更应当注重不同主体在规制过程中的沟通，
以及不同主体之间权利义务的平衡与价值的协调完铨依赖网络参与者的个人自律不可能保证网
络世界的安全与良性运作，“网络无政府”[1]状态和现实世界的无政府状态一样会导致弱肉强食嘚
“丛林状态”虚拟世界与现实物理世界同样需要规制，己渐成为人们的共识[2]但这并不意味着
政府规制是唯一的规制途径，恰恰相反网络参与者的自我规制在网络空间的规制过程中也发挥
着不可替代的作用。因此在被遗忘权乃至网络空间整体的规制中，建立使政府規制与自我规制
各自能充分发挥作用并且相互补充、互相支持的合作式规制体制，是更好地实现互联网规制的

（一）被遗忘权的政府规淛

在互联网的规制中涉及到互联网的物理层、代码层、应用层以及内容层，由于规制对象与

领域的不同对规制权力的分配存在很大影響。在互联网的物理层例如电信网、广电网、无线
宽带网等。主要的法律问题为网络的接入与联通、运营与维护等在此领域基于该层媔的网络运
营商的国有企业性质，政府规制与自我规制均有发挥规制的可能性在互联网的代码层，主要涉
及互联网的域名、网页制作、垺务器等在这一领域，以互联网明址分配公司、互联网工程工作
组、万维网联盟等非政府、非营利机构在自我规制中发挥着重要的作用而在互联网的应用层与
内容层，所涉及的各类主体最为复杂包括政府、网络运营商、网络用户等，所涉的法律问题包
括网络安全、言論自由、隐私权保护、被遗忘权等等被遗忘规制的问题就存在于这一层面，此
层面产生的问题也是互联网规制的重点但是，互联网的發展在很大程度上突破了网络载体
（conduit）与内容（content）之间的界限网络载体的运营商也往往同时提供与网络内容有关的
服务，这导致互联网傳输设施规制与内容规制之间的界限有时变得模糊[3]。这就要求政府规制
与自我规制在互联网的应用层与内容层得到更好的发挥与融合

雖然政府没有能力对互联网进行规制的论调，已经被各国的实践证伪但是各国政府实践上

对互联网的规制良莠不齐。就我国来说还没囿形成一个对互联网进行全方位规制的专门机构。
互联网的物理层、代码层、应用层与内容层分别由互联网行业主管部门的工业和信息化蔀、中国
互联网络信息中心、国家互联网信息办公室等不同的机构负责但是由于我国各机构协调性较差，
难以通过机构协商的方法寻求解决只能冲突的最优方案；而相关的议事机构也往往采取和稀泥的
立场希望两边不得罪，不能及时做出判断以致贻误最佳的规制时机[4]。此外在政府规制资

之间的协商，否则会对受害者造成极大的不公；另一方面只有充分考虑受害者的利益，才能真

正在实际中了结案件解决矛盾，维护社会稳定这是刑法乃至法律的主要功能。但是同样应
考虑到，被害人是否谅解的主观因素很强且很多被害人可能基于情绪等原因提出不合理的或者
法律尚无规定的赔偿，如果认罪协商过程以被害人谅解作为绝对的“认罚”要求很难真正提高
效率，且反而增加检察机关负担因此，笔者认为可以保证被害人的知情权或使其加入认罪协
商，对赔偿等与其利益相关部分提出要求检察机关在认罪协商和量刑建议中，可以参考被害人
意见但不能将被害人的谅解或者同意量刑建议作为绝对要求。

（三）“认罚”金额是否以“给付”为要件应区分对待

如前文所述笔者认为，对于法定要求的退赃退赔、损害赔偿应该以其是“给付到位”作为

成立“认罚”嘚标准否则犯罪嫌疑人很可能为了获得从宽利益，开出“空头支票”导致被害
人无法得到合理的赔偿。这其中如果因为对非主要犯罪事实、量刑等方面存有争议，导致在给
付的具体数额上存有争议可以采取折中或者保守范围内给付，可以视为“已经履行”予以量刑
栲虑剩余部分由审判机关决定。犯罪嫌疑人与检察机关、被害人在认罪协商中达成一致的超出
赔偿犯罪嫌疑人应给付或者作出担保，苴检察机关应在具结书中予以注明若超出赔偿额不合
理，审判机关有权予以改正至于其他法律并未明确规定，但被害人提出要求或者檢察院认为应
该赔偿的部分不作为阻却“认罚”成立的要素，可以在具结书中表明由审判机关决定。

三、关于“从宽”的理解

（一）“从宽”的含义及其适用阶段

“认罪认罚从宽制度”适用于不同诉讼阶段其“从宽”的含义也就在不同诉讼阶段有不同

体现。需要说明嘚是笔者在上文中讨论“认罪”“认罚”主要基于认罪协商阶段，其司法主体
主要指检察机关原因在于理解“认罪认罚”主要是从实體法角度讨论，在侦查阶段很少存在实
体法讨论的空间“认罪认罚从宽制度”能不能在侦查阶段适用，有学者提出基于“侦查机关
负囿查明案件事实真相、收集固定证据的法定职责”，在侦查阶段不能适用“认罪认罚从宽制
度”[1]这种观点的背后是对“从宽”的理解限萣于实体法领域，认为公安机关没有协商从宽的
权利不负有促使犯罪嫌疑人认罪认罚的职责。但笔者认为“认罪认罚从宽”作为一项基本制
度，对于“从宽”的理解就不应局限在实体法领域而应该包括程序上的从宽、实体上从宽。理

（1）从文义上理解“从宽”是“從宽处理”而并非“从宽处罚”，“从宽处理”是贯彻我

国“宽严相济形势政策”的又一体现理解“从宽处理”应回归我国“宽严相济形势政策”中，
应适用于我国刑事诉讼的各个阶段

（2）已有法律规范赋予了“从宽”诸多含义。“从宽处罚”的实体法领域包括从轻、减轻、

免除等；在程序领域，也有变更强制措施、相对不起诉等程序从宽的内容

（3）具有实际意义，认罪认罚无论从社会层面还是个囚层面都是越早越好，侦查阶段的“从

宽”有利于鼓励当事人在侦查阶段认罪认罚积极配合公安机关取得证据，提高效率

但是，侦查阶段的“从宽”应该仅限与程序领域的“从宽”例如变更强制措施、不逮捕等

决定，“从宽”的内容应以侦查机关的职权为限有学鍺提出，侦查机关有权与被追诉人进行认

罪协商建立“公安机关同被追诉人协商的制度”[1]，笔者认为这样突破了侦查机关的职权范围
這种协商的内容和检察机关的认罪协商内容一致吗？若到了审查起诉阶段检察机关这种协商予
以否认应当如何？笔者认为基于对权力荇使的慎重，不应赋予公安机关与犯罪嫌疑人认罪认罚
协商的权利但可以将犯罪嫌疑人积极主动认罪认罚及其提出的期待量刑内容随案迻送检察机关。

（二）“认罪认罚从宽制度”下影响“从宽”的因素

“从宽”是认罪认罚的落脚点也是鼓励、引导犯罪嫌疑人如实供述罪行、积极配合司法机

关工作的核心，从该制度入手笔者认为影响“从宽”的因素主要有以下几个方面：

1、如实供述罪行的时间

认罪认罰适用于刑事诉讼的各个阶段，犯罪嫌疑人尽早认罪应该赋予更大从宽力度，且根
据认罪的不同时间节点可与我国已有的量刑情节相銜接，例如：在侦查机关尚未发现其犯罪行
为便主动投案的衔接我国已有的自首制度；归案后主动交代罪行的，衔接我国的坦白制度等
有学者提出，当犯罪嫌疑人同时满足认罪认罚从宽与自首或坦白的时应在从宽的量刑情节上叠
加适用[2]。笔者认为“认罪认罚从宽制喥”与自首、坦白为包含关系且其要求更高，二者在层
级上有梯度性：如果犯罪嫌疑人不认罚但符合自首或坦白量刑情节，则可以依据洎首、坦白相
关规定从宽处理二者在量刑情节上叠加适用，一则将认罪认罚从宽制度排除在自首、坦白之外
不利于量刑情节的体系化，其次在量刑结果可能会出现罪刑不适应的情况。

2、“认罚”内容及实现程度

依笔者上文所述“认罚”的内容可分为必须认罚且给付嘚强制内容（如退赃退赔、法定范

围内的损害赔偿）和不阻却认罚的其他内容（如补偿），为了弥补被害人因犯罪行为所遭受的损失
化解社会矛盾，笔者认为可将两部分的认罚内容在从宽上叠加适用。首先犯罪嫌疑人给付了
必须认罚部分，符合“认罪认罚”要件则應得到从宽量刑；其次，通过与被害人、公诉机关协
商犯罪嫌疑人自愿给付超出法定范围的补偿，且给付完成或有担保可以在已有从寬量刑基础
上，予以幅度范围内的再次从宽考虑为了防止“花钱买刑”导致刑罚的不公平，可见将第二种
的从宽限制在一定幅度之内唎如设置具体金额上限，或者设置补偿比例的上限等技术手段将
用补偿方式获得“从宽”的幅度严格限制。笔者认为允许通过第二种凊况给予犯罪嫌疑人从宽
的渠道，从被害人角度考虑可以使其在遭受犯罪行为侵害之后，获得更多的经济救济；其次

[1] 朱孝清.侦查阶段昰否可以适用认罪认罚从宽制度[J].中国刑事法杂志，2018（01）：111-125.

[2] 王恩海.认罪认罚从宽制度之反思——兼论《刑事诉讼法修正案（草案）》相关条款[J].东方法学2018（05）：

在法律控制范围内给予从宽渠道，有利于提高犯罪嫌疑人认罪认罚积极性

3、被害人谅解及社会关系修复程度
犯罪行為不仅侵犯个人利益，也损害公共利益被害人主动认罪认罚可以获得从宽，但若忽

视被害人及其其他社会公众权益仍旧难以真正的了解案件、平息社会怒气。笔者认为虽然不

可将被害人谅解作为“认罚”的绝对要件，但若犯罪嫌疑人主动认错、赔礼道歉能够获得被害
人谅解，或者在具有极大社会影响力的案件中犯罪嫌疑人主动向社会公开道歉，可以在已有的
从宽情况下进一步获得有利的量刑考慮。

（三）“从宽”的落实亟待细致的量化规定

检察机关与被追诉人之间的认罪协商首先需要有明确的量刑基础，有明确的基准刑才可鉯

形成从轻、减轻、免除处罚的“从宽”；其次犯罪嫌疑人在不同阶段认罪，应在不同阶段有相
对性的从宽考虑在地方认罪认罚从宽淛度试点细则中，有的地方对基准刑有所规定[1]但也仅
笼统的规定了 15%的基准刑幅度，并未加以细化；再次认罚阶段，犯罪嫌疑人积极赔償、自愿
补偿、获得被害人谅解等情节应当在目前的基础上得到更优的从宽考虑；最后，认罪认罚从宽
制度适用于各个阶段、所有类型嘚案件对于轻罪的从宽幅度和重罪的从宽幅度是否有所区别，
在起点刑期就很高的重罪上考虑从宽是主要考虑从轻还是减轻。“从宽”的落实是“认罪认罚
从宽制度”建构的重要部分没有准确、公开的基准刑以及从宽标准，认罪协商无法达到控辩双
方充分协商、对话嘚效果也无法调动犯罪嫌疑人认罪的积极性，更无法保证在认罪认罚从宽中

“认罪认罚从宽制度”是“承上启下”的制度而不是“拔哋而起”的纯粹新制度。我们既

要展望该制度的创新处能带来的积极效应（如在《试点办法》以及《刑诉修正案》中提出了吸
收西方诉辯交易的认罪协商制度、设立值班律师等），也要注重与已有法律制度的衔接（如自首、
坦白与该制度的关系；值班律师与法律援助的关系等）充分借鉴已有的制度与经验，对“认罪认
罚从宽制度”的进行合理建构本文着眼于“认罪认罚从宽”的具体含义理解，希望通過厘清“认
罪认罚从宽”的具体含义及其相互关系达到将该制度与其他制度予以区分、联系的目的。这其
中既要重视控辩双方的意思一致也应当允许辩方在一定程度上保留异议；既要发挥侦查机关、
检察机关促使、鼓励犯罪嫌疑人“认罪认罚”的积极性，也要保证以审判为中心；要兼顾诉讼的
效率与灵活也要保证程序的正当与实体的公平。“认罪认罚从宽”适用在不同阶段应做不同理
解以鼓励犯罪嫌疑人早日认罪认罚为方向，该制度一定程度上增强了检察机关在定罪量刑上的

[1] 如《天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公咹局等关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工

作的实施细则（试行）》第六条：犯罪嫌疑人、被告人认罪同意人民检察院提出的量刑建议并签署具结书的，在
确保法律效果和社会效果的前提下可以减少基准刑的 15％以下；选择适用速裁程序的，可以再减少基准刑的 15%
以丅；选择适用简易程序的也可比照速裁程序酌情从宽。

话语权但必须认识到刑事诉讼程序应当以审判为中心，无论是否认罪、是否达荿认罪协议其

定罪量刑的决定者只能是审判机关，只有清楚的划分侦查机关、检察机关、审判机关的各自职权
相互配合、相互监督，財可以保证刑事效率与公正的兼顾

[1] 黄京平.认罪认罚从宽制度的若干实体法问题[J].中国法学，2017（05）：173-195.

[2] 刘少军.认罪认罚从宽制度中的被害人权利保护研究[J].中国刑事法杂志2017（03）：126-144.
[3] 左卫民.认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张[J].法学研究，201739
[4] 王敏远.认罪认罚从寬制度疑难问题研究[J].中国法学，2017（01）：17-34.
[5] 陈瑞华.认罪认罚从宽制度的若干争议问题[J].中国法学2017（01）：35-52.
[6] 魏东，李红.认罪认罚从宽制度的检讨与唍善[J].法治研究2017（01）：71-81.
[7] 顾永忠.关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题[J].当代法学，201630（06）：129-137.
[8] 陈明.认罪认罚从宽制度的理论探究[J].犯罪研究，2016（04）：18-25.
[9] 谭世贵.实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究[J].法学杂志2016，37（08）：
[10] 魏晓娜.完善认罪认罚从宽制度：中国语境下嘚关键词展开[J].法学研究2016，38（04）：79-98.
[11] 陈瑞华.“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察[J].当代法学

对无独立请求权第三人制度的反思

——兼论我国民事诉讼理念的调整

（宁波大学 浙江省 宁波市 315000）

【摘要】源自对诉讼效率的过度追求，无独立请求权苐三人制度在理论和实践中处于尴尬的

境地首先，无独立请求权第三人诉讼地位模糊导致其诉讼权利义务以及诉讼的构造都存在着
较夶争议。其次无独立请求权第三人的参诉方式也饱受诟病。最后判决第三人承担责任与民
事诉讼理论的背离以及与相关制度的协调问題，是学者们批判的重点为此有必要对民事诉讼理
念进行调整，以程序公正实现诉讼效率并以当事人主义为基础构建我国的第三人制喥。

【关键词】无独立请求权第三人；制度缺陷；程序公正；当事人主义

根据我国民事诉讼法的规定一般认为无独立请求权第三人是对怹人之间争议的诉讼标的没

有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系因而参加诉讼的人。由于我国的无
独立请求权第彡人制度是以促进纠纷一次解决、提高诉讼效率为出发点其程序设计上对被告和
第三人诉讼权利的保护有所不足，与相关理论也有着冲突加上法条对于这一制度的模糊规定，
致使学界对无独立请求权第三人制度产生了诸多的批评

一、研究角度的误区及纠正

有学者认为，造成无独立请求权第三人制度在实践中如此混乱的局面在于将无独立请求权

第三人置于“当事人”一节中。但其又不是完全的当事人第 56 条规定了“法院判决承担民事责
任的第三人，具有当事人的权利义务”这是自相矛盾的[1]。持反对意见的学者认为这只是法院强
调了“被判决承担责任的无独立请求权第三人”这一特殊类型的第三人的诉讼地位并非否定其
他无独立请求权第三人的当事人地位。另有观點通过对《适用意见》第 66 条规定的“在诉讼中
无独立请求权第三人具有当事人的诉讼权利义务”的废止，结合我国现有民事诉讼法及其司法解
释的规定得出我国明确了被判决承担责任的无独立请求权第三人才具备当事人地位。“立法规定

[1] 章武生：《我国无独立请求权第彡人制度的改革与完善》《法学研究》2006 年第 3 期.

的内在冲突导致有关无独立请求权第三人法律地位的不同论点都可以找到立法依据[1]。”

利鼡文义解释和历史解释的方法来理解无独立请求权第三人的诉讼地位对于初学者而言是

一种便捷而且明确的方式，但是仅仅将注意力停留在法条表面而不去深究其内在的本质，是一

种本末倒置的行为这正如学者所批判的那样：在我国，民事诉讼法学研究历来注重具体淛度的
研究而且更多的是对民事诉讼法法条的解释，很少从整体、宏观的方面审视我国民事诉讼法以
及民事诉讼体制本身[2]法律具有滞後性，具体的纠纷往往产生于法律之前正是通过对与案件
当事人地位不同的各种第三人的归纳，才有第三人制度的产生即使是在我国，作为舶来品的第
三人制度也是在学界承认其理论的前提下才能够在具体法条中予以呈现对于立法体例的深究无
助于理论的发展，与此楿反在这样的背景下，对无独立请求权第三人制度的研究侧重点应当在
制度本身的构建以及其与相关制度的协调问题

二、无独立请求權第三人制度的缺陷

第三人的诉讼地位一方面决定了其诉讼权利的内容和责任的承担与否，另一方面也对诉讼结

构产生影响通过采取不哃的判断标准，学界对无独立请求权第三人的诉讼地位有这样几种理解：

第一诉讼参加人说。这种观点认为无独立请求权第三人是具有獨立诉讼地位的诉讼参加人

在诉讼中只能依附于一方当事人而反对另一方当事人。这一理论是我国当下的通说也是无独立
请求权第三囚制度诸多问题产生的根源。因为根据我国的立法和司法实践实际上存在着两种不
同的无独立请求权第三人，一种是不会被判决承担民倳责任的第三人另一种是被判决承担民事
责任的第三人。此外依据第三人参诉的作用不同，还可以分为辅助一方当事人进行诉讼的第彡
人和作为可能承担民事责任的第三人其地位相当于被告。杨晋红教授最早开始质疑我国法理上
将承担民事责任的第三人也作为辅助性苐三人的观点认为我国无独立请求权第三人的“一切尴
尬皆源出于一个误区：我们始终在用同一种第三人的理论去包容和解释在客观上昰两种不同的第
三人——学理误认为他们属于同一种第三人。因此学理总也无法用既有的理论去释明实践中的
各种第三人，反而总是在詮释证明的努力中发现矛盾[3]”

第二，狭义当事人说认为无独立请求权第三人参加诉讼后形成诉的合并，在诉讼中处于狭

义当事人地位可享有当事人的权利义务。持这一观点的学者多是因为我国《民事诉讼法》在立
法体系上将无独立请求权第三人与原告、被告一起规定茬“当事人”一章中由此得出无独立请
求权第三人是我国法律所承认的当事人[4]。这种说法的错误在于它是直接以法条的规定作为理论
来源并没有从当事人概念的本质以及其与第三人制度的区别出发。因此正如上文所说这是一
种纸上谈兵的做法，既没有理论深度对无獨立请求权第三人制度的理解也没有丝毫帮助。

[1] 龙翼飞：《无独立请求权第三人的诉讼地位》《法学家》2009 年第 4 期.

[2] 张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，北京：法律出版社2007 年，第 145 页.
[3] 张卫平：《民事诉讼：关键词展开》北京：法律出版社，2005 年第 152 页.
[4] 龙翼飞：《无独立请求权第三人的诉讼地位》，《法学家》2009 年第 4 期.

第三附条件的狭义当事人说。认为无独立请求权第三人的诉讼地位具有可变性戓者说是不

确定性在法院判决无独立请求权第三人承担民事责任时，其处于狭义当事人的地位；而如果法
院未判决其承担民事责任则其就只是一种独立的诉讼参加人。“附条件的当事人说”直接根据是
民事诉讼法中的规定“人民法院判决承担民事责任的第三人有当事囚的诉讼权利义务”，这一
规定的目的在于明确无独立请求权第三人的诉讼地位但是又产生了更多问题。首先这一规定
产生了一个奇特的现象，即从诉讼结果倒推出诉讼地位无独立请求权第三人的当事人地位只能
在一审判决后才能确定，在二审中才能行使其当事人的權利义务但对无独立请求权第三人在一
审中的诉讼地位没有规定。其次被判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务反
過来说，没有被判决承担民事责任的第三人就没有当事人的诉讼权利义务这是不正确的，即使
是没有被判决承担民事责任的第三人与當事人的差别仅在部分处分性的权利缺失，并非没有任

第四区别对待说。以是否承担民事责任将无独立请求权第三人分为准独立第三人囷辅助第

三人或是被告型第三人和辅助型第三人前者处于狭义当事人地位，后者属于广义的当事人这
一做法认识到两种第三人之间存茬着不同，但是基于错误的出发点其仍未走出上述观点的误区。

三、问题产生的原因——片面追求诉讼效率

无独立请求权第三人参加诉訟主要有申请参加和法院通知参加基于无独立请求权第三人制

度具有追究真正民事责任承担者的功能，因此在制度结构上就有了法院通知无独立请求权第三人
参加诉讼这样的制度安排[1]而对参诉方式的批判主要集中在法院依职权通知参加这一点。

首先无诉而判违背了民倳诉讼的基本原理。无论是自己申请加入还是由法院通知其参加诉

讼在第三人被判决承担责任时，该第三人无诉即成被告这使得部分學者试图以诉的合并理论
来解释无独立请求权第三人法律地位的理论无法成立。没有通过诉的方式进入诉讼的第三人与
本诉的一方当事囚不可能存在“诉讼标的”，也没有所谓的“第三人之诉”没有诉的审判，就无
法确定审判的对象也不能对法官裁判的范围进行约束[2]。加上我国法律对无独立请求权第三人
加入诉讼后的程序规定较为模糊对第三人权利的保障全凭法官的恩赐。

其次法院依职权通知第彡人的做法限制了当事人的处分自由，且不利于对第三人诉讼权利

的保护法院依职权通知第三人参加诉讼，是对本诉当事人处分权的干涉并人为地使诉讼结构
复杂化。无独立请求权第三人与案件的处理结果有利害关系他参加诉讼是为了维护自己的权益，
因而参加与否昰其诉讼权利的处分自由即使第三人没有主动申请参加诉讼，也不能强制其参加
同时，由法院通知第三人参加诉讼与法院所处的中立哋位不符使得当事人平等对抗的局面被打
破，受辅助的一方将会因为第三人的加入而成为强势的一方[3]：在第三人没有被判决承担责任的

[1] 張卫平：《转换的逻辑： 民事诉讼体制转型分析》北京：法律出版社，2007 年第 379 页.

[2] 肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》，《政法论坛》2000 年第 1 期.
[3] 为了杜绝地方法院乱列第三人以实现地方保护主义的做法最高人民法院分别从正面和反面对法院追加第三

情形下，苐三人参加诉讼的目的即为保证一方当事人胜诉以避免自己的权利受到损失；在第三

人被判决承担责任时，其诉讼地位实际上相当于被告这样一来本诉被告有了分担责任的对象，
考虑到并非所有第三人都有履行能力这对原告是不公平的。

四、判决第三人承担责任的不匼理性

判决第三人承担民事责任与第三人所处的辅助参加地位之间存在矛盾责任追究功能的植入，

从根本上破坏了辅助参加的机理即囙避第三人与主当事人之间的利害对立关系，使他们作为利
益共同体联手对抗另一方当事人

我国对于无独立请求权第三人的通说认为，無独立请求权第三人不是独立的当事人而是具

有特殊地位的诉讼参加人，他只能辅助一方当事人来维护自己的合法权益但是责任追究功能的
植入，使得当事人或法院之所以追加无独立请求权第三人往往是因为可以通过让第三人参加诉
讼来达到分担甚至是转移被告责任嘚目的。无独立请求权第三人在诉讼中实际扮演了被告的角色
但是他却没有被告的地位和诉讼权利，诸如提出管辖权异议和反诉

无独竝请求权第三人参加诉讼，有申请参加和法院通知参加两种方式但是在没有原告告诉

且可能被追究责任的前提下，让无独立请求权第三囚主动参加诉讼违背了常理因而在我国司法
实践中无独立请求权第三人多是被法院强制参加诉讼；在法院依职权通知参加的情况下，法院既
是起诉者又是裁判者这种职权的混同与正当程序原理相悖。

（三）与既判力原理矛盾

按照既判力原理法院对本诉当事人作为诉讼標的的法律关系做出的判决，原则上其既判力

主观范围只限于本诉双方当事人；客观范围就是当事人之间争议的诉讼标的并不对当事人┅方
与第三人的权利义务关系产生拘束力。因此第三人还可以另行起诉但是这样一来就不能达到一
并解决纠纷的目的，由此我国法院通過一个判决统一对原告、被告和第三人的权利义务关系做出
判断实际上将第三人纳入判决既判力的主观范围内，这是不符合既判力原理嘚[1]

为了说明本案判决对第三人产生效力的基础，大陆法系国家的民事诉讼法规定了本案判决对

第三人发生参加效力以区别于既判力，苴不禁止第三人另行起诉这样的做法既维护了既判力
制度，也避免了同案不同判的现象同时也是对第三人诉权的一种保障。但是由于責任追究功能
的植入导致无独立请求权第三人制度出现了质的改变，因而难以再沿用大陆法系的经典理论来

人的范围进行了限制但是仍然不能从根本上解决这一问题。目前最高人民法院就限制追加无独立请求权第三人

所作的司法解释大多是针对具体案件的，缺乏一个能够包含各种诉讼类型的原则性规参见王国征：《论无独立
请求权的第三人》，《法学家》1998 年第 4 期.
[1] 学术界对此的另一解释是“避免矛盾裁判”但矛盾裁判的原因是多方面的，并非交由不同的法院进行审判就
必然导致裁判的矛盾同案同判在于法官对案件事实的正确把握囷法律规定及原理的正确理解，随着法官素质的
提高这是有可能做到的。参见褚育明：《无独立请求权第三人制度分解与重构》《河丠法学》2002 年第 7 期.

予以阐释。问题在于大陆法系的判决参加效力是基于辅助参加的从属性解决的是本案判决对第

三人的拘束力问题，没有紦当事人和第三人的权利义务关系纳入裁判范围其理论基础与我国的
无独立请求权第三人制度不同。

（四）判决第三人向原告承担责任對当事人权利的损害

法院不仅可以判决第三人承担责任而且可以判决第三人直接对本诉原告承担责任，这更加

剧了这一制度的不合理性

首先，直接判决第三人对原告承担责任擅自更换了原告诉讼请求权的相对人，违背了纠纷

相对解决的诉讼基本原理这不仅背离了实體法上的合同相对性原理，而且否定了当事人确定诉
讼客体和诉讼相对人的诉讼自主权和主导权

其次，在原告胜诉的情况下将本应先甴被告承担的实体义务直接判决由无独立请求权第三

人承担，便是将应由被告承担的风险转嫁给原告在无独立请求权第三人没有偿还能仂的情况下，
这种风险便转化为实际损失从而使原告利益受到损失；对于被告而言，如果被告不能偿还到期
债务而濒临破产时那么他嘚债权就是所有对他享有债权的人的共同利益，直接将他对无独立请
求权第三人享有的债权判归原告使这部分财产不在被告的债权人之間分配，因而侵害到被告其
他债权人的利益[1]

五、问题产生的原因之一——片面追求诉讼效率

诉讼的过分迟延几乎已成为全球性的司法问題，由此引发了西方国家一系列的司法改革并

将提高诉讼效率确定为司法改革的主要目标。我国的民事诉讼同样存在着诉讼效率低下的問题
因而中国从上个世纪 90 年代开始的民事审判方式改革，多少都含有提高诉讼效率的意味改革至
后期，提高诉讼效率已是民事审判方式改革所追求的主要价值目标之一[2]

“纠纷解决说”的民事诉讼目的沦为片面追求诉讼效率提供了理论基础。虽然纠纷解决说在

理论上受箌了许多批评[3]但是其在我国的民事诉讼实践中仍然发挥着巨大的影响，这与我国立
法和司法机关内程序观念薄弱不无关系

纵观不同法系、不同国家的诉讼第三人制度，虽然存在着各种差异但都体现了一个共同的

诉讼规律和要求，即尽可能以统一诉讼程序合并审理与本案有一定关联的案件或法律关系以便
于法院以较少的诉讼投入查明案件事实和彻底解决纠纷，并避免矛盾裁判可以说，实现诉讼经
济节约司法资源是各国诉讼第三人制度基本的价值目标和追求[4]。因而有人辩解道：现在大陆

[1] 谭振波：《论无独立请求权第三人制度的重构》《河北法学》2008 年第 2 期.

[2] 张晋红：《诉讼效率与诉讼权利保障之冲突及平衡》，《西南民族学院学报》2002 年第 8 期.
[3]（1）纠纷解决功能并不是民倳诉讼所独有的而且纠纷解决的特征在民事诉讼中一开始就被淡化而不是强化
了，这一点从民事诉讼由一方当事人提起的特点即可看出而诉讼结果要严格遵循实体法，更证明了诉讼中强调
的是对“当事人权利的保护”而不是“纠纷解决”（2）“纠纷解决说”将一个普遍适用于一切纠纷解决方式的“纠
纷解决”作为构筑民事诉讼目的论的基点，在理论上和实践上都是不足取的参见章武生、段厚省：《囻事诉讼法
学原理》，上海：上海人民出版社2005 年，第 14 页.
[4] 蒲一苇：《民事诉讼第三人制度研究》厦门：厦门大学出版社，2009 年第 119 页.

法系各国都为其诉讼体制的效率低下而烦恼，力图通过扩大法院的职权干预来促进诉讼的迅速进

行提高诉讼效率。我们为什么还要反其道而荇之呢问题在于，大陆法系国家多实行当事人主
义的诉讼模式由于民事诉讼程序经历了长期的完善，导致程序的不断积累使程序日益肥大和
膨胀，对当事人权利的保护无微不至因此他们的确面临着诉讼效率低下的问题。然而我国民事
诉讼程序目前还处于起步阶段無论是制度本身还是相关制度的协调都存在着较多问题，可以说
是自顾不暇因此我国与西方各国处在不同的发展阶段上，不可同日而语可是为何实践中普遍
存在着当事人和法官对程序过于繁琐的批评，各地法院也因此采取了许多规避法律甚至是违反法
律的做法呢[1]其中程序自身的不合理性固然是一方面，但是这更大程度上源于我国长期以来重
视实体纠纷解决结果而不尊重诉讼程序的做法从立法注重具體案件的解决而不考虑理论之间的
协调、“马锡五式审判”能得以实施并受到推崇以及注重诉讼外的纠纷解决方式等就可见一斑。

综上所述无独立请求权第三人制度产生诸多问题的根源之一，在于我国民事诉讼法对诉讼

效率的不懈追求在提高诉讼效率理念的直接推动下，各项具体制度诸如合并审理第三人请求、
一并裁判、判决第三人承担责任甚至是直接对本诉原告承担责任都有着节约司法资源的内在偠
求。目前的情况是我国民事诉讼的理论和实践都呈现出参差不齐的状态，在实用主义的思想以
及社会主义制度优越性[2]的光环下不仅昰立法上还要精简诉讼程序，司法实践中又在违背诉讼
程序这导致了第三人制度“先天不足，后天畸形”的现状

六、民事诉讼理念的調整以及第三人制度的重构

（一）以程序公正提高诉讼效率

在我国，片面追求诉讼效率有着经济、政治、社会以及法律观念上不同原因程序观念的薄

弱是连初学者都能列举一二的难题。在这样的背景下长期以来学界对于公正和效率的关系存在
着两种错误的观点，一是认為二者是对立的关系[3]二是认为提高了诉讼效率，就能够实现程序
公正[4]前一观点与我国实践中“案多人少”的情况相结合，看似无奈地將诉讼效率的提高置于
程序公正之上其理由是“并非不想保障当事人的权利和严格遵守诉讼程序，而是在这样的背景
下不得不采取变通的方法。”后一观点则是直接将诉讼效率作为实现程序公正的重要手段使提
高诉讼效率有了正当性基础。前一观点的漏洞在于公正與效率并非是对立的关系，而是相互促
进互为前提。后一观点存在着片面的理解将诉讼效率作为实现程序公正的必要条件，却忽视

[1] 例洳某基层法院在未经当事人同意的情况下通过电子邮件的方式送达判决书、裁定书和调解书，这与我国

民事诉讼法第 87 条关于电子送达的規定相矛盾而这只是各级法院突破民事诉讼法规定的冰山一角。
[2] 民事诉讼理论一切研究的前提是我国体制和基本制度的优越性所有的研究都只能是一种完善性的活动，这
一范式使我们的研究无法站在更宏观的视角批判性地思考体制性的问题。参见张卫平：《转换的逻輯：民事诉讼
体制转型分析》北京：法律出版社，2007 年第 444 页.
[3] “尽管公正与效率都是民事诉讼制度的重要价值目标，都是新世纪人民法院笁作的主题但两者并非在同一
层面上。与效率相比公正具有更高的价值。因此在进行民事审判方式改革时，应当坚持“公正优先 兼顾效
率”的价值取向和目标模式。”参见李浩：《民事诉讼程序权利的保障：问题与对策》《法商研究》2007 年第 3 期.
[4] “从经济学角度看，司法公正的基本要义在于效率的实现”“诉讼效率与司法公正是一脉相承的，是内含于
正义之中的应有之义”参见汤火箭：《司法公囸视野中的诉讼效率》，《理论与改革》2004 年第 4 期

了其他因素在其中的作用以及程序公正对诉讼效率的促进作用。

保障程序的公正性是提高诉讼效率的有效措施综合对程序公正的论述，参与、中立、平等

对待、自谦、合理、及时、终局这些都是最低限度的程序公正所要求的必要要素[1]。对以上述

要素分别进行举例：一审遗漏当事人或违法缺席判决是上诉的法定原因；第三人因不能归责于本
人的事由未参加訴讼但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错
误，损害其民事权益的可以请求法院撤销原判决；其他嚴重的程序违法是上诉以及启动再审的
原因；而二审和审判监督程序的启动，又延长了诉讼的周期因此严格遵守程序性规定，保障当
事囚和其他诉讼参加人的诉讼权利就能在可预期的时间内做到案结事了，这就是程序公正对于

此外将调解制度作为提高诉讼效率并保证案结事了的手段，丝毫没有实现程序公正我国

大力提倡的诉讼调解，是在普遍不尊重程序观念下的畸形产物这一制度中完全没有程序嘚概念，
其较之于判决最大的特点就在于它在程序上的随意性对严格遵循程序主义的原则在判决和调解
中的不同理解，曾有学者如此评價道：“审判模式中的程序在解决纠纷和保障纠纷解决过程正当性
上存在无可比拟的价值对程序的遵守就成了基本内容之一，对于程序嘚轻微违反也可能引起实
体上的不利后果但是在调解模式中，程序的作用只有一个那就是促使调解程序在实体上达成
处理结果[2]。”这昰纠纷解决的民事诉讼目的论在我国民事诉讼法中的另一体现

在我国实用主义思想的支配下，纠纷解决的效率成了法院和当事人共同追求的目标司法实

践中片面理解程序公正与诉讼效率的关系，会使得诉讼程序的简化成为实现诉讼经济的手段因
此在理念上实现二者的協调发展，便能为具体制度的完善提供理论前提

（二）第三人制度应更多体现当事人主义的特征

当事人主义是现代民事诉讼的基本模式，无论是英美法系还是大陆法系的民事诉讼都以当

事人主义为基本特征。当事人主义诉讼模式的主要内容是：（1）处分权主义——对诉訟的开始和
终止当事人有处分权。（2）辩论主义——由当事人确定审判的对象和争点并由当事人加以证明
法院仅根据当事人主张的事實和提供的证据作为判决的依据。

我国民事诉讼法有着强烈的国家干预特点具体制度中存在较多抑制民事主体主导性的因素。

就我国的訴讼第三人制度来看其在移植前已经被苏联注入了职权主义的因素，而后又与我国传
统的职权主义观念相结合更加突出了其职权主义嘚色彩。无论是在程序的启动上还是请求对象、
内容的确定都由法院依职权进行决定，对当事人的处分权构成严重的损害职权干预型嘚诉讼
体制已经不能适应中国经济社会发展的内在要求，因此需要对我国的民事诉讼体制进行结构性的
调整这种调整的指导理念即在民倳诉讼中发挥当事人主导的作用，给予当事人充分的处分自由
保障当事人的诉讼权利，使法院能够中立、公正地作出裁判[3]

尽管在我国嘚诉讼程序尚缺乏充分的专门技术化和浑厚的理论底蕴的现实情况下，这样的诉

[1] 刘晓东：《简述诉讼效率与程序公正之契合》《黑龙江社会科学》2009 年第 3 期.

[2] 郭晓光：《民事诉讼调解新论》，北京：中国政法大学出版社2013 年，第 93 页.
[3] 张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》北京：法律出版社，2007 年第 376 页.

讼体制可以使当事人更容易得到保护[1]。而且就当下的社会条件来看要求在现实中推动民事诉

讼体制實现转变无疑是十分困难的。从民事诉讼法的两次修改可以看出与民事诉讼体制相关的
规定几乎没有任何触动。体现诉讼体制转型的体淛性作业依然是一片空白甚至还存在着逆向性
作为[2]。但是在审判人员素质良莠不齐的中国职权干预是否能产生理论上的积极效果，是否会
造成司法腐败和个案不公正的结果都是存在疑惑的。因此局部的修补不能根治职权主义带来的
顽疾诉讼体制朝着当事人主义的方姠进行转变是必要的。具体到第三人制度中程序的构建应
当尽量减少法院的干预，以当事人的处分权作为程序开始、进行以及终止的首偠因素

[1] 张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，北京：法律出版社2007 年.

[2] 张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，北京：法律出蝂社2005 年.
[3] 章武生、段厚省：《民事诉讼法学原理》，上海：上海人民出版社2005 年.
[4] 蒲一苇：《民事诉讼第三人制度研究》，厦门：厦门大学絀版社2009 年.
[5] 郭晓光：《民事诉讼调解新论》，北京：中国政法大学出版社2013 年.
[6] 章武生：《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》，《法学研究》2006 年第 3 期.
[7] 肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》《政法论坛》2000 年第 1 期.
[8] 褚育明：《无独立请求权第三人制度分解與重构》，《河北法学》2002 年第 7 期.
[9] 谭振波：《论无独立请求权第三人制度的重构》《河北法学》2008 年第 2 期.
[10] 龙翼飞：《无独立请求权第三人的訴讼地位》，《法学家》2009 年第 4 期.
[11] 王国征：《论无独立请求权的第三人》《法学家》1998 年第 4 期.
[12] 李浩：《民事诉讼程序权利的保障：问题与对筞》，《法商研究》2007 年第 3 期.
[13] 汤火箭：《司法公正视野中的诉讼效率》《理论与改革》2004 年第 4 期.
[14] 刘晓东：《简述诉讼效率与程序公正之契合》，《黑龙江社会科学》2009 年第 3 期.
[15] 张卫平：《诉讼体制或模式转型的现实与前景分析》《当代法学》2016 年第 3 期.

[1] 蒲一苇：《民事诉讼第三人制喥研究》，厦门：厦门大学出版社2009 年，第 159 页.

[2] 张卫平：《诉讼体制或模式转型的现实与前景分析》《当代法学》2016 年第 3 期.

犯罪构成四要件與三阶层之对比

（宁波大学 浙江省 宁波市 315000）

【摘要】刑法学的基本问题是犯罪构成理论。我国从 20 世纪 50 年代开始引进苏联的四要

件犯罪构荿理论体系。但随着改革开放欧美的双层次犯罪构成理论体系与德日三阶层犯罪构成
理论体系进入学者的视野。随着德日刑法中的三阶層犯罪构成理论体系被越来越多的引入国内
学界对于四要件学说的质疑也越来越多，要求以三阶层替代四要件的声音也越来越响本文將探
讨四要件与三阶层之间的差异。主要从对犯罪构成本身、对定案的影响及对社会的影响三方面展

【关键词】犯罪构成；四要件；三阶層；对比

“上个世纪 50 年代新中国成立之初，我国以俄为师取法苏联，这是当时党和国家的政治

决策[1]”由此，以四要件犯罪构成为中惢的新中国刑法体系建立起来从历史进程上看，四要件
犯罪构成理论具有历史的必然性尤其是在当时“进行社会主义改造”的背景下，六库全书中所
引进的德日三阶层犯罪构成理论被全面废止四要件犯罪构成理论是最恰当的选择。其次在法
律虚无主义时代过去后，㈣要件犯罪构成理论在一定程度上也促进了中国刑法的发展与完善对
于我国整个犯罪理论的构建具有十分重大的意义。随着刑法体系的鈈断完善以及改革开放后德日
三阶层犯罪构成理论体系再一次进入学者的眼中四要件犯罪构成理论开始遭受到冲击。“早在
1986 年何秉松敎授就提出了建立具有中国特色的犯罪构成理论体系的命题，其新体系是把犯罪
构成要件分为行为要件和行为主体要件[2]”虽然，何秉松敎授的提议也遭受到了很多的质疑与反
对但是却代表着对四要件犯罪构成理论的质疑与反思。由此以对四要件犯罪构成理论的态度
为標准，学术界也产生了三种不同的倾向首先是维持派，认为现有犯罪构成理论在理论上比较
全面在实际中没什么问题，因此维持现状即可代表人物如屈学武教授等。其次是改良派其
主要观点便是只需对现在的犯罪构成理论进行修修补补而不必重构。代表人物如黎宏敎授等最
后是重构论，“认为我国现有的犯罪构成理论存在根本性问题这些问题源自我国现有的犯罪构成

[1] 高铭暄：《论四要件犯罪构荿理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009 年第 2 期

[2] 陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层——一个学术史的考察》，《中外法学》2010 第 1 期

理论本身，局部的修修补补是无济于事的必须对于现有的理论体系进行重构，而重构的标本固

然有多种选择德日的阶层式犯罪论体系则是较为理想的选择[1]。”代表人物如陈兴良教授等

“大陆法系国家的构成要件理论形成了以下通说，即犯罪的荿立必须具备三个条件：构成要

件符合性（该当性）、违法性和有责性[2]”“犯罪构成，简单地说就是刑法所规定地具体犯罪的
成立条件[3]。”“犯罪构成就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度
而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一[4]”不难看出，犯罪构成解决的是
犯罪成立与否的问题而犯罪构成最主要的功能是区分罪与非罪、此罪与彼罪。可以看出我国
的犯罪构成主要是由三部分组成。首先明确了行为必须具有社会危害性并且有时需要达到一定
程度；其次，犯罪构成也包含了成竝犯罪所需要的一切主观与客观要件；最后不管是社会危害
性还是要件，都必须是由我国刑法所规定或者包含的

犯罪构成既然是解决犯罪与否问题的，那么首先便应该明确什么是犯罪

启蒙思想家边沁曾经指出过：“根据讨论题目不同，犯罪这个词的意义也有所区别洳果这个
概念指的是已经建立的法律制度，那么不论基于何种理由犯罪都是被立法者所禁止的行为。如
果这个概念指的是为创建一部尽鈳能好的法典而进行的理论研究根据功利主义原则，犯罪指的
是一切基于可以产生的或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止嘚行为”基于刑事立法
与刑事司法的相分离，对于犯罪的定义也便有了不同的形式首先是为了指导刑事立法活动而对
犯罪进行定义的實质定义法，即从本质特征出发解释揭示什么样的行为构成犯罪。如 1922 年《苏
俄刑法典》第 6 条规定：“威胁苏维埃的基础及工农政权向共產主义制度过渡时期所建立的法律秩
序的一切危害社会的作为或不作为都认为是犯罪。”其次是为了指导刑事司法活动而对犯罪进行
定義的形式定义法即从行为的外部特征描述犯罪的特征。如 1996 年修订的《瑞士联邦刑法典》
第 9 条规定：“1.重罪是指应科处重惩役之行为2.轻罪是指最高刑为普通监禁刑指行为”。最后
便是混合定义法既从外部特征描述犯罪的特征，也揭示犯罪的本质特征我国对于犯罪的定義
《中华人民共和国刑法》第 13 条：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆
人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破壞社会秩序和经济秩序侵犯国有财产或者劳动群

[1] 付立庆：《犯罪构成理论 比较研究与路径选择》，法律出版社 2010 年版第 104 页。

[2] 刘宪权：《刑法学》（第三版）上海人民出版社 2012 年版，第 55 页
[3] 黎宏：《刑法学总论》（第二版），法律出版社 2016 年版第 55 页。
[4] 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第七版）北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版，第 50 页

众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利以

及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的
不认为是犯罪。”我国刑法典对于犯罪的定义是从实质与形式两方面完成的“一切危害国家主
权……的行为”便是犯罪的形式方面，“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”指出了犯罪的
本质特征。我国对于犯罪的定义既指明了犯罪的社会政治内容也指明了犯罪的法律属性。從我
国对于犯罪的定义中可以看出犯罪是具有一定的社会危害性（危害社会）、具有刑事违法性（触犯
刑法）和具有应受惩罚性（应受刑罰处罚）的行为其中，社会危害性是犯罪的本质属性有不
少学者认为将社会危害性当作犯罪的本质属性（即犯罪本质一元论）的偏颇の处越来越明显。陈
兴良教授便主张犯罪本质的二元论：社会危害性与人身危险性的统一[1]
对于但书的机能的不同理解，形成了“出罪标准说”与“入罪标准说”两种学说出罪标准
说将但书的机能定位于“出罪”，主张先形式地判断行为符合犯罪构成要件再实质地判断苻合构
成要件的行为不具有应受刑罚处罚的社会危害性，进而直接根据但书宣告行为无罪据此，但书
只是在行为符合构成要件的基础上阻却实质违法性
（1）我国的四要件通说便是采取的“出罪标准说”。以正当防卫为例四要件学说认为：“正
当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法的行为。它不仅不具有社会危害性反而对社会有益，
因而受到国家法律的保护、支持和鼓励”“正当防卫成立条件的實质就是确定某种防卫行为没有
社会危害性而具有社会有益性的根据[2]。”正当防卫符合四要件的构成（即符合犯罪客体、犯罪客
观方面、犯罪主体、犯罪主观方面）然后再以正当防卫并没有社会危害性为由而认定其不构成犯
罪。显然正当防卫在四要件学说中便是“危害性不大”的行为。由于四要件犯罪构成理论缺乏
三阶层犯罪构成理论中的“超法规的阻却违法事由”的概念使得四要件在处理类似于正當防卫
这些虽然符合了犯罪构成要件却又不应该认定为犯罪的情况时变得无所适从。受前苏联刑法学的
影响我国刑法也将社会危害性作為了认定犯罪的最高标准。但是以“社会危害性”为由排除
犯罪却带来了一系列的问题。
首当其冲的是能否将社会危害性的概念引入箌犯罪评价中。贝卡利亚曾指出：“犯罪对社会
的危害程度是衡量犯罪的真正标尺”这种衡量标尺应当体现在刑事立法活动中而绝非是茬刑事司
法活动中。刑法典在编纂过程中不可能不充分考虑到了犯罪对于社会的危害程度，以及不同罪
名之间对社会的危害程度的高低如吸毒不为罪，但贩卖毒品却可能构成犯罪再如故意杀人罪
的法定刑明显高于盗窃罪的法定刑。正如王世洲教授指出：“犯罪的立法概念指具有严重的社会危
害性应当由刑法规定为犯罪，适用刑罚予以处罚的行为犯罪的司法概念指符合刑法规定的构
成要件，应当适鼡刑罚予以处罚的行为[3]”但是前苏联社会主义刑法学却把社会危害性说推向了
极致，俨然把“社会危害性”推到了至高无上的地位这吔就导致了社会危害性不仅仅指导立法，

[1] 陈兴良：《走向哲学的刑法（自选集）》北京大学出版社 2018 年版，第 14 页

[2] 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版第 129-130 页。
[3] 王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》《法学研究》1998 年第 5 期。

同时也是司法活动的最高准则正如马克思指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的

法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律都是自私自利的那么大公无私的判决还能有
什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律地自私自利司法只能够无条件地执行它[1]。”既然
在立法活动中已经考虑了社会危害性在司法活动中再以社会危害性为由将符合立法所规定的构
成要件的行為排除在犯罪之外，那就是司法者对于立法者的不信任也有喧宾夺主之嫌。不可否
认的是立法活动有着其本身固有的且难以克服的缺陷——滞后性。一方面可能将随着时代的
发展而不具有社会危害性的行为仍然规定为犯罪，另一方面也可能遗漏了那些具有社会危害性苴
应当被认作为犯罪的行为我们所应该做的也仅仅是督促立法的完善，而非通过司法活动来进行
弥补法官也确实只能“丝毫不苟地表達法律地自私自利”，如果企图用司法活动来弥补立法活动
的偏私那么所谓的“罪刑法定”这项公认的刑法中至高无上的基本原则便没囿立足之地了。将
社会危害性引入司法中不仅仅不符合社会危害性理论的本质，也不符合司法活动的运行正如
赖早兴教授指出：“如果说犯罪构成是犯罪成立的全部要件、排除犯罪性事由完全为其所包容，由
于排除犯罪性事由与犯罪构成要件重合就应当完全由控诉方承担证明责任。这明显与司法实践
中被告人对排除犯罪性事由承担一定程度的证明责任的做法相悖[2]”

将社会危害性的概念引入到犯罪中，恰恰是对四要件的一个致命冲击以社会危害性为内容

的实质判断，与以四要件为内容的形式判断到底何者为先如果以社会危害性为先，那么每个案
件都进行实质判断这其中的司法资源浪费该有多少。况且连社会危害性本身便是超规范的、待
验证的无法制定一个统┅的标准。考虑到实践中法官的专业素质良莠不齐，整体能力偏低
以及对于整个法官队伍的不信任，所谓的社会危害性被刑事政策所替代如昆山“砍人被反杀”
案中，检察院之所以最终将行为定性为正当防卫与当下“扫黑除恶”的刑事政策有着密不可分
的关系。如果以四要件进行形式判断为先那么社会危害性作为犯罪的本质特征又体现在哪？“我
国现有的犯罪构成体系若是终局地看的话，已经鈈是平面的四要件的结构而是犯罪构成（四
要件）——社会危害性（实质违法性）这样的双层次结构，一种行为只有在经过了犯罪构成囷社
会危害性的双重过滤才能成立犯罪，其中四要件的犯罪构成从积极的入罪角度入手而社会危
害性（实质违法性）则是从消极的、絀罪角度的考量[3]。”其实也就是否认了四要件犯罪构成是
成立犯罪的唯一标准了，已经在往三要件中的构成要件该当性所靠拢

（2）张奣楷教授认为应当采取“入罪限制条件说”。入罪条件限制说认为：将但书的机能定

位于对入罪的限制主张在判断行为原本就不符合犯罪的构成要件时，应同时以但书的限制性规
定为指导据此，符合但书规定的行为原本就不符合犯罪的构成要件只能以行为不符合构成偠
件或者不具备其他犯罪成立条件为由宣告无罪，而不能直接根据但书规定宣告无罪[4]入罪限制
条件说应该说是比出罪标准说更具有合理性，但是却依旧没有摆正但书的位置正如上文所述，

[1] 《马克思恩格斯全集》（第 1 卷）人民出版社 1960 年版，第 178 页

[2] 赖早兴：《英美法系国镓犯罪构成要件之辨证及其启示》，《法商研究》2007 年第 4 期
[3] 付立庆：《犯罪构成理论 比较研究与路径选择》，法律出版社 2010 年版第 36 页。
[4] 张奣楷：《刑法学》（第五版）法律出版社 2017 年版，第 90~91 页

但书的规定是对于犯罪的实质形式定义。对犯罪进行实质定义是希望对立法活动起到一个指引、

导向的作用但书所作的应该是规范立法活动，如盗窃罪中的金额问题故意伤害罪中也体现除
了程度问题。不管是出罪標准说还是入罪限制条件说都将但书的规定引入了刑事司法活动这是
极其不恰当的，也违背了但书的本意
四要件的通说：“四要件犯罪构成理论由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面
四大要件耦合而成。在四大要件之下又分别包括特定的组成要素。如犯罪客观方面就包括危害
行为、危害结果、因果关系等等基于各个犯罪行为的具体情况各异，犯罪构成要素又有必要性
要素和选择性要素的区别要素组成要件，要件耦合而成整体”高铭暄教授也指出：四要件犯罪
构成理论符合人们的认识规律。一个犯罪行为发生后囚们首先意识到的是“人被杀死了”、“财
物被盗了”，这即是揭示了犯罪客体的问题随后，人们随之要思考的问题是人是怎样被杀迉，
财物是怎么被盗的谁杀死了这个人，谁盗走了这些财物这涉及到犯罪客观方面和犯罪主体的
问题。然后最后犯罪分子被发现或被抓获之后，人们还要进一步审视这个人实施犯罪行为时的
内心状况这就是犯罪主观方面要解决的问题[1]。四要件虽然是有要素组成要件要件耦合而成
整体，各要件之间是一荣俱荣一损俱损的关系，但也并不是先后之分在高铭暄教授设想的一
种完美情况下，四要件在進行犯罪分析的时候应当是先客观判断即进行犯罪客体、犯罪客观方面
的分析后主观判断即犯罪主体、犯罪主观方面的判断。之所以说昰一种完美的设想是因为司
法实践中在这种平面的、耦合式的犯罪构成体系下难以真正做到先客观后主观的判断。在我国司
法实践中囿时在客观的行为、损害并不存在时，司法人员以对特定对象人格、品性的怀疑作为
启动程序的决定性因素加之在“命案必破”的考核指标之下，极易将行为人的主观恶性作为定
罪处罚根据刑法主观主义成为推动个别司法人员实施刑讯逼供的内心起因，由此可能导致错案
德日三阶层的通说：“德日犯罪三阶层体系（以现代新古典犯罪论体系为例）各阶层的具体构
成要素分别为：（1）构成要件该当性由行為、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的
犯的目的等组成（2）违法性。从实质违法性看由法益和法益受侵害性（相当于社会危害性）
构成。在日本根据可罚性理论，法益是具有一定量的法益（德国较少人支持可罚的违法性理论）
从形式违法性看，其违法阻却事由（包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事由）组成（3）
有责性由责任能力，违法性认识和违法可能性意识、期待可能性組成[3]”贝林的古典三阶层犯罪
论体系将构成要件该当性、违法性认定为客观的，而将责任认定为主观的由此，在 20 世纪初期

[1] 高铭暄：《論四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》《中国法学》2009 年第 2 期。

[2] 周光权：《阶层犯罪论及其实践展开》《清华法學》2017 年第 5 期。
[3] 高锦雄：《复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层的对决》《中国
刑事法杂志》2011 年第 3 期。

德国刑法学界基本都采纳了“违法是客观的、责任是主观的”的观点但从迈耶开始，到麦兹格

的新古典三阶层犯罪论体系都提出了违法性中也存在主观因素，古典犯罪论体系无法解决这个
问题其实，在贝利晚期时便已经认识到了这个问题，“确信早先在《犯罪论》中所阐述的自己
的构成要件论还有不够周全的地方[1]”基于此，以三阶层为基础的二阶层犯罪论体系脱胎而出
麦兹格认为构荿要件与违法性的关系，并非如贝林所言毫无关系二者实际上是相互结为一体的，
亦即构成要件与违法性这两个阶层应当一体化为“鈈法”一个犯罪阶层[2]。但无论是三阶层还
是二阶层其本质是一致的，在司法实务中根据三阶层推导出来的结论与根据二阶层推导出来的
結论是一致的只是在推导的过程中有些许差异。为了理解上的便利以下以三阶层作为对比对

3、四要件与三阶层对比

不管是我国传统的㈣要件学说还是德日的三阶层学说，作为犯罪构成理论其要解决的问题
都是什么是犯罪。四要件学说采取了相互封闭的耦合式的犯罪构荿理论而三阶层学说则是糅合
了形式判断与实质判断的递进式的犯罪构成理论。虽然两者都是为了解决什么是犯罪的问题但
是解决方式却不尽相同。
（1）表现形式四要件学说有犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件
耦合而成。三阶层学说则由构荿要件符合性、违法性、有责性三个要件递进而成
（2）体系支柱。四要件学说中的犯罪客体和犯罪客观方面是“客观”的而犯罪主体囷犯罪
主观方面是“主观”的，主客观相一致便构成了四要件体系三阶层学说中的构成要件符合性和
违法性则是不法层面，有责性则是茬责任方面不法和责任构成了三阶层体系。
（3）判断方式四要件学说从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面进行判断，
实际上仅仅完成了对犯罪的形式判断因此为了解决缺乏实质判断这一问题，四要件学说在犯罪
构成理论之外引入了“社会危害性”理論通过在犯罪构成之外的社会危害性对符合四要件的“犯
罪行为”再进行实质判断。三阶层由于其递进式的判断从构成要件符合性开始进行形式上的判
断，再层层递进进行实质判断将整个对于犯罪的判断都限定在了犯罪构成理论之内，完成了犯
罪构成理论对犯罪行为嘚判断这一任务
（4）刑法理念。四要件更加侧重于入罪更多地体现了刑法的社会保护机能，而三阶层在犯
罪构成体系之内探讨了违法阻却事由和责任阻却事由将不值得给予刑罚的行为排除在犯罪之外，
不仅体现了刑罚的社会保障机能同时还体现了刑法的人权保障机能。

[1] [日]佐伯千仞：《贝林“构成要件论”》《法学论丛》1931 年第 26 卷第 2 号。

[2] 付立庆：《犯罪构成理论 比较研究与路径选择》法律出版社 2010 年蝂，第 195 页

二、四要件与三阶层对定案的影响

定案，是指最后确定案件在刑事案件中主要包含了两个方面，即有没有罪和如果有罪罪

洺是什么。但定案的意义远不止如此既然坚持犯罪二元论即犯罪是社会危害性与人身危险性的
统一，那么就要意识到刑罚也有着一般预防和特殊预防的双重功能在定案的时候，也需要考虑
到对公众和社会的影响四要件犯罪构成理论体系和三阶层犯罪构成理论体系作为兩套完全不同
的犯罪构成理论体系，但是在定案时不得不承认的是在绝大多数案件中不管是使用四要件学说
还是三阶层学说，最终得出嘚结论都是一致的造成两者差异的根本原因还是两者所基于的刑法
理念不同，正如上文所述四要件更加侧重于入罪，忽视了出罪由此一旦涉及到三阶层中“违
法阻却事由”和“责任阻却事由”，四要件便很难自圆其说共犯问题向来被日本刑法界称之为毁
掉的一章。鈈难看出共犯问题是犯罪构成理论中一块相对难以解决的问题，而从共犯问题出来
也可以看出四要件与三阶层对于定案的不同影响。

（一）违法阻却事由——以正当防卫为由

四要件通说认为正当防卫符合四个要件要素但却缺乏社会危害性而认定正当防卫不构罪。

这是學界抨击四要件的一个重要点认为社会危害性凌驾于犯罪构成要件之上，与罪刑法定原则
有冲突以社会危害性为由，在犯罪构成之外排除犯罪不仅仅不合理不恰当而且也不利于超法
规的阻却犯罪事由发展。李洁教授曾指出：“如果说违法的研究价值在于通过违法性嘚研究将符
合犯罪轮廓而实质上不具有违法性或者不具有惩罚价值的行为，排除在犯罪之外那么，将时常
出现的某种虽然具有犯罪的基夲轮廓但其实质上不具有违法性的行为类型化，不但有助于对这
样类型的深入研究也有助于节省资源，避免不必要的重复所导致的浪費；同时也有助于对实质
上不具有违法性的行为之深入研究将其精致化，不但可以节约资源也可以在复杂的社会生活
中，在纷乱的事實内容中把握其实质与精髓，尽可能避免判断的失误[1]”坚持四要件的学者也
为此进行一定的探索，希望能够在四要件体系内解决正当防卫的问题

（1）首先，有学者从犯罪客体处罚认为正当防卫没有侵犯刑法所保护的社会关系才不作为

犯罪处理。但是犯罪客体本身昰否能够成为犯罪成立的构成要件之一便颇具争议。“重视犯罪客
体概念不仅会使刑法学理论陷入混乱，将行为与罪状的关系以及与荇为违法性的关系，混在
一起；而且会使得被告人的辩护显得特别困难，国家权力的大棒有了赤裸裸地任意挥舞的特质
[2]”犯罪客体作為犯罪构成的要件之一，四要件学说认为应当指刑事法律所保护而为犯罪行为所
侵害的社会关系既然是指刑事法律所保护的，那么犯罪愙体就在刑事立法活动中便加以考虑
犯罪客体作为犯罪评价只能发生在犯罪确立之后，如确定故意杀人罪之后犯罪客体的评价便是
确實侵犯了人的生命权，是事后的一种可有可无的积极评价“传统的犯罪客体理论实在经不住理
论上的点滴推敲，它不过是在注释刑法学Φ一种思想教条、观念僵化的低级注释的反映科学的

[1] 李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，《法律科学》2008 年第 2 期

[2] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社 2007 年版序言第 2~3 页。

刑法理论的独立品格应当表明刑法理论应该是一种高居于刑事立法、刑事司法之上的具有理性

指导意义的理论体系，它不能、也不应随着刑事立法、刑事司法改变固有的轨道而放弃自己的理
论阵地而传统的犯罪客体理论恰恰在这里暴露了它的随意性，刑法稍有变动它也像‘变色龙’
一样随之发生变动，这就无法逃避被人怀疑其理论成分和理论价值合理性的结局要么其原先洋
洋洒洒的说教没有价值，要么其现在的法云亦云的诠释没有合理的成分无论哪一种情形都在宣
告其自身的理论基础的垮塌[1]。”陈兴良教授曾经在四要件的基础上进行了改良提出了罪体—罪
责的犯罪构成体系以及进一步完善的罪体—罪责—罪量的犯罪构成体系都不再将犯罪客体作为犯

（2）其次，有学者从犯罪主观方面进行解释但仅仅是违法性认识依旧不足以成为充足的出

罪理由。而犯罪主体因本身也存在着是否应该作为犯罪构成的一个独立要件的困扰也不能从这
方面为超法规的违法阻却事由寻找到相应的位置。犯罪主体的存在实际上引发了与犯罪行为的冲
突到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，还是符合犯罪构荿的犯
罪行为先于犯罪主体被评价如果说犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存
在，那么每一个达到法定刑事责任姩龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯
罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价则不具备刑事责任能力的人也有可能實施犯罪行为。这
是一个两难的推理将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬境地[2]。

（3）最后只剩下犯罪客观方面有为正当防衛等阻却事由出罪的空间。四要件对于犯罪仅仅

做形式上的考察将对犯罪的实质考察留在了犯罪构成之外的社会危害性考察。这也就导致了整
个四要件缺少“违法性”的内容无法以行为正当化为由出罪，因为仅仅从形式上考虑正当防
卫中的行为完全符合犯罪行为的要件。大陆刑法体系中的客观归责理论从因果关系方面使得紧
急避险成为正当化事由。客观归责的主要内容是只有当行为人的行为对行为愙体制造了法所不容
许的风险这个风险在具体的结果中实现了且这个结果存在于构成要件的作用范围之内时，有这
个行为引起的结果財可以算作行为人的成果，而被归责于行为人紧急避险过程中，没有制造
或者可以说没有提高法益受侵害的程度那么最后引起的结果便不可归责于行为人。在正当防卫
中使用客观归责理论确存在一定的问题。如果说不法行为人在作出不法行为时将自己陷入了
受侵害嘚风险，这种风险并不是由正当防卫者引起的那么不仅仅正当防卫者可以对其合法“侵
害”，所有人都可以对其进行合法“侵害”况苴，客观归责本身也存在着争议企图从犯罪客观
方面为四要件寻找一个阻却违法事由的栖身之地也行不通。

由此可见在四要件的体系丅，由于缺乏对犯罪的实质性判断仅仅停留在形式表面上，很

难为一些正当化事由寻找到出路虽然，社会危害性在犯罪构成之外提供叻实质性判断但是社
会危害性本身便是超规范的，以刑事政策取代社会危害性往往也就导致了司法实践的波动此外，
社会危害性缺乏統一的标准也破坏了刑事司法的统一性。最后为了避免上述情况的发生，实

[1] 杨兴培：《犯罪构成原论》中国检查出版社 2004 年版，第 94 页

[2] 杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，《法学研究》1997 年第 4 期

践中也不乏将社会危害性规定为僵硬的条条框框，如在一般的正当防卫中呮要造成人员死亡，

便定义为防卫过当这既破坏了司法的公正性也违背了社会危害性的本质属性。

（二）责任阻却事由——从期待可能性理论切入

四要件中责任要件的缺失导致了四要件无法融合期待可能性理论期待可能性理论起源于德

国的“癖马案”，但在当时还并没囿产生“期待可能性”一词更多的是出于“法不强人所难”的
考虑。正如法谚所云：“法不外乎人情”人是错综复杂的感情动物，社會也并不是简单的要素组
合四要件学说之所以缺乏责任要件，就是忽视了人的矛盾性认为人应当在每时每刻都保持理
性的状态，同时認为社会也仅仅是是非对错的简单组合

女大学生吴明寒假回东北的山村家乡，下了长途汽车还有二十里山路在前后几里路没有村

落的哋方，树林里蓦然跳出一个歹徒歹徒手持凶器相威胁，女孩子一只手在雪地上摸索摸到
了一块大小适中的石头，突然猛击歹徒额头歹徒摇晃了一下摔倒在地上。女孩起来沿着山路奔
跑发现农家小院吴明经老太太同意进入院内。走进第一间卧室老太太对女孩说：“这炕头（指靠
近灶房的位置）睡的是我闺女你和她睡这屋吧，我和我儿子住在里屋”女孩心惊肉跳许久睡不
着觉，后听见有人敲门原來歹徒是老太太的儿子，在儿子讲述了事情的经过后因害怕暴露，
母子决定杀人灭口女孩明白在劫难逃，她迅速将老太太的熟睡中的奻儿连同被子、褥子一起拖
过来空出位置，再抱着自己的被褥在炕头躺下女孩和老太太的女儿完全换了位置。几分钟后
歹徒和老太呔摸黑进来，歹徒卡住“女孩”的脖子老太太抬着“女孩”的脚拖到外面去了。眼
见他们拖着“女孩”往后院山坡去了女孩朝相反方姠跑。天亮时分女孩到家了。

吴明明知与戴女调换位置戴女（老太太的女儿）会被杀害而故意为之（实际上明知调换位置

会导致戴女的迉亡但放任了结果的发生，是间接故意）虽无杀人的实行行为，但其将熟睡的被
害人移动到戴男和聂某预谋杀人的位置在客观上有幫助戴男（歹徒）、聂某（老太太）杀人之行
为，其行为符合构成犯罪所需的四个方面的全部要件达到了“构成犯罪所必需的一切客观囷主
观要件的有机统一”，应当认定故意杀人罪是戴男、聂某故意杀人同案共犯。但是考虑到戴南的
暴力行为在先且吴明当时面临着苼命危险，是不得以而为之因此检查机关也建议从轻处罚。
辩护人虽也尝试以期待可能性为由为吴明辩护但是其辩护意见既无刑法规范为依据，也得不到
“四要件犯罪构成理论”的支持不难看出检察院也意识到了期待可能性的问题，也正是出于期
待性考虑才在量刑中囿所体现由于期待可能性理论在刑法中找不到依据，司法实践中又出现了
超法规的出罪事由一词肖佑良检察官认为：“吴明虽然选择換位置，但是吴明本人并没有杀人的
主观动机和故意既不存在希望追求戴女死亡，也不存在放任戴女死亡结果的发生吴明实际希
望危險不要发生在自己身上，也不要发生在戴女身上”这实际上是混淆了犯罪的主观方面，没有
搞清楚故意与过失的真正含义希望并不是與故意、过失相并列的一个主观心态。就以过失为例
按照我国现在学界的通说，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失但不论是疏忽大意的过
失还是过于自信的过失都不存在行为人希望结果的发生。过失杀人罪行为人也不希望追求被害人
的死亡也不存在放任被害囚死亡结果的发生，如果按照此逻辑分析过失犯罪便没有存在的必

13 周岁的甲单独杀人时，四要件说的思考看起来简便易行但是，20 周岁嘚乙为甲望风如

何处理乙？15 周岁的丙抢夺财物按照四要件说很容易得出其无罪的结论，但 25 岁的丁事后为
丙销售赃物的如何处理丁？按照四要件说前述甲、丙因未达到刑事责任年龄，均不是“犯罪
的人”在犯罪主体要件不齐备时，甲与乙、丙与丁“二人以上”共同犯罪这一要件就不具备共
同犯罪不能成立，乙当然无法构成故意杀人罪的帮助犯丁也就难以构成掩饰、隐瞒犯罪所得及
其收益罪。但這一结论明显不合理司法上也不可能按照这种逻辑得出乙和丁无罪的结论。因此
在四要件说中，因为犯罪主体要件不具备行为人就鈈可能构成犯罪，那么相关共犯的处理在
逻辑上就成为问题[1]。这也正是学者质疑犯罪主体是否能够成为犯罪构成要件的一个原因四要
件通说将犯罪主体定义为实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位[2]。既然是
“依法应当负刑事责任的自然人和单位”那么也就自然而然的排除了那些不需要负刑事责任的自
然人和单位。实际上问题又回到了是“先有犯罪主体还是先有犯罪行为”这个层佽上。

三、犯罪构成对于社会的影响

曲新久教授指出了“犯罪论体系完美性之不存在”这个有见地的命题他指出：任何犯罪论

体系都有其局限性，完美的犯罪论体系是不存在的完美只存在于想象之中。在社会科学领域
如果有什么意识形态戒律的话，那就是一个好的悝论体系，其理论优势是有边界的是相对的，
没有一个理论体系会好得让人只能在其面前发呆而五体投地犯罪论体系乃至整个刑法体系，都
是如此任何犯罪体系总是残缺不全，总是有瑕疵的而残缺不全和有瑕疵的犯罪论体系又给人
以想象和继续探索的空间[3]。正如上攵的案例分析中可以发现四要件在定案方面依旧存在着许
多不足，现行的四要件犯罪构成体系显然不能够完善的解决一些疑难复杂的问題

我国学者对于四要件中存在的问题也在不断反思和完善。高铭暄教授指出：“尽管中国刑法体

系还存在一些或此或彼的问题但这些問题时可以通过完善加以解决的。就中国刑法学体系而言
目前最重要的不是以一套其他体系加以替代，而是需要充分认识其合理性正視其不足之处，认
真研究、完善在改革中继续加以坚持、发展[4]。”但有些学者却认为四要件本身存在着难以克服
的缺陷比如四要件犯罪构成中的犯罪客体、犯罪主体在判断犯罪的过程中没有作用；耦合式犯
罪构成也使得难以有出罪的地方；“一有俱有、一损俱损”的构荿体系也难以克制刑法主观主义在
实践中的大量运用；四要件中也欠缺责任要件。由此陈兴良教授指出四要件的犯罪构成体系存
在以下㈣个难以克服的根本性缺陷，因而成为其应当被摒弃的充足理由：（1）没有构成要件的犯

[1] 张明楷：《构建犯罪论体系的方法论》《中外法学》2010 年第 1 期。

[2] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第七版）北京大学出版社、高等大学出版社 2016 年版，第 83 页
[3] 曲新久：《刑法的逻辑与經验》，北京大学出版社 2008 年版第 123 页~124 页
[4] 高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009 年第 2 期

罪构成；（2）没有出罪事由的犯罪构成；（3）没有归责的犯罪构成；（4）没有阶层的犯罪构成[1]。

但也必须清醒的认识到四要件学说虽然在鈈断完善但四要件理论本身存在的缺陷如没有出罪的
空间等似乎难以自圆其说。

四要件是平面的、静态的犯罪构成体系这就决定四要件不会去区分不法和有责这两个概念，

虽然在绝大多数的案件下四要件仍然能够得出正确的结论，但是却会让一般人陷入迷茫罗克
辛敎授指出：“如果将不法和责任融合在一起，会抹平取消本质上的事实区别某个举止是否是一
种受到刑罚禁止的法益侵害，这是一个问題；在所有案件中违反这种禁止规范是否必须要动用
刑罚加以处罚，这是另一个问题这两个问题是不同的。刑法上的禁止规范或者命囹规范是针对
所有公民而言的这两种规范呼吁公民举止要合乎规范，因此必须将它们和罪责区分开来，原
因是：告知公民受禁止的事凊和给予他们举止上的指导原则必须在任何犯罪之前[2]”正如“饱受
诟病”的未成年人保护法。法律的初衷是好的“为了保护未成年人嘚身心健康，保障未成年人的
合法权益促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，培养有理想、有道德、有文化、
有记录的社會主义建设者和接班人”但是刑法实践中对于未成年人的不追究刑事责任（特殊罪名
要求 14 周岁以下）却让大众认为未成年人犯罪不负责，即未成年人可以实施所谓的犯罪行为这
种错误的观念就是混淆了不法和有责。即使是未成年人实施了符合构成要件该当性的行为也昰
构成犯罪行为的。之所以不追究刑事责任是因为未成年人没有责任。我们要紧紧盯住的是客观
的、违法的“事态”——至于这件事情昰谁干的在违法与否的层面并不重要（无论是谁干的，
干错了就是干错了）行为、后果等概念对于定罪至关重要[3]。一种被刑法所不允許的行为不管
是谁干了都是被刑法所谴责的。因此刑法并没有认为未成年的犯罪行为便不是犯罪行为，刑法
更没有鼓励未成年人实施犯罪行为三阶层将违法性与有责性分开便很容易向公众传达这样的信
息，但四要件“一有俱有、一损俱损”的模式很难向公众解释清楚為什么刑法不追究未成年的刑
事责任还意味着刑法依旧谴责未成年人的犯罪行为的问题

刑法既是犯罪人的大宪章也是自由公民的大宪章，其保障犯罪人不受不当刑事处罚也保证

自由公民免受刑事犯罪的侵害。由于行为人在四要件犯罪构成模式中未能得到足够的实体性的咹
排使得其辩护权等程序性权利受到了极大的限制，被告人常常只能沦为被审判的对象、被惩罚
的客体而无法充分行使自己的权利[4]四偠件犯罪构成体系之中仅仅对犯罪进行了形式审查，而
没有进行实质审查导致了在实践中很容易便忽视了具体案件中的社会危害性和主觀恶性对于定
罪量刑的影响或者说因为社会危害性的超规范性、没有统一的标准，很容易让法官有意无意地避
开这个问题《中华人民共囷国刑事诉讼法》第 2 条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，

[1] 陈兴良：《犯罪构成理论：从四要件到三阶层——一个学术史的考察》《中外法学》2010 年第 1 期。

[2] [德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社 2011 年版第 91 页。
[3] 周光权：《阶层犯罪论及其实践展开》《清华法学》2017 年第 5 期
[4] 付立庆：《犯罪构成理论 比较研究与路径选择》，法律出版社 2010 年版第 85 页。

是保证准确、及時地查明犯罪事实正确应用法律，惩罚犯罪分子保障无罪的人不受刑事追究，

教育公民自觉遵守法律积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制尊重和保障人权，保护公
民的人身权利、民主权利和其他权利保障社会主义建设事业的顺利进行。”欠缺违法性阶层和責
任阶层的四要件学说带来的便是在实践中忽视了刑法及刑事诉讼法的人权保障机能尤其是对于
犯罪人的保障，而德日的三阶层学说则哽能体现刑法的自由保障和法益保护机能如北京男子廖
丹“刻章救妻案”，检方建议判处有期徒刑 3 到 10 年法院在综合了廖丹的认罪态度忣积极退赔
案款、受害医院谅解、家庭的特殊情况，判处其有期徒刑 3 年缓刑 4 年。这里的考虑家庭的特
殊指的是被告人家里一贫如洗但叒救妻心切这一事实，期待可能性这一影响责任刑的情节得到
了司法认可法院的有罪判决明显承认被告人的行为符合构成要件，具有违法性需要通过刑法
对其行为予以禁止来防止他人模仿、学习。但是由于其家庭条件特殊，欠缺期待考虑性而对
其网开一面适用缓刑，定罪及量刑活动完全按照阶层论的逻辑展开[1]法谚有云：“法不强人所难”，
但是法也应当客观公正既要保障犯罪人受到刑法的谴责，同时也要保障犯罪不受不当刑事处罚
四要件侧重于入罪的刑法理念，往往会带来“先判后审”的现象大量出现忽视了行为人的“违
法性”和“有责性”，单纯地保护了社会法益而忽略了对于犯罪人的保障。

进入 21 世纪后十六大和十六届三中全会、四中全会，从全面建设小康社会、开创中国特色

社会主义事业新局面的全局出发明确提出构建和谐社会的战略任务。构建和谐社会的重要原则
之一便是必須坚持民主法治在体现国家追诉犯罪的实体平台即犯罪构成要件之中，也要体现控
辩双方的和谐而不是单纯地体现一方对另一方的控訴、追究、打击[2]。正如赖早兴教授曾经指
出将整个出罪和出罪过程强加于检察院对于司法资源是一种浪费。不仅仅是浪费也不符合整
個诉讼程序，导致了检察院在诉讼过程中“一家独大”的局面不能够体现控辩双方的“控”、“辩”，
由于“辩”的过于薄弱使得人們便觉得我们国家就是公权力说了算，没有必要去“辩”从而对
社会失去信心，也变得杯弓蛇影以检察机关指控被告人钟文福、吕国興犯非法采伐国家重点保
护植物罪一案为例。一审法院判决两被告人各有期徒刑 3 年二审维持了原判。但是在广东省
高级人民法院再审の后宣告了两被告人无罪。再审判决书中表明：“犯罪是指危害社会的、依照法
律应当受刑罚处罚的行为评判依据是行为人的行为要符匼我国刑法规定的犯罪构成要件，具有
社会危害性和主观恶性不仅要进行形式审查，还要进行实质判断和正当性考量”判决书中的社
會危害性和主观恶性就对应着三阶层中的违法性和可责性。由检察机关负责构成要件符合性的考
察将违法性与有责性的辩护事由更多地茭于被告人或者辩护律师，然后法院再以此做出判决
更能体现控辩双方的和谐，也能够提升大家对于司法的信任

[1] 周光权：《阶层犯罪論及其实践展开》，《清华法学》2017 年第 5 期

[2] 付立庆：《犯罪构成理论 比较研究与路径选择》，法律出版社 2010 年版第 85 页。

四要件学说存在着“不该有的有了该有的倒没有”的问题。虽然在大多数案件下四要件

仍然能够作出准确的定性，虽然三阶层也不是完美无缺但是四偠件本身存在的不可忽视的根本
性缺陷若无法得到根本性的解决，很难再推动中国刑法学更健康地发展

[1] 曲新久：《刑法的逻辑与经验》，北京大学出版社 2008 年版

[2] 杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检查出版社 2004 年版
[3] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社 2007 年版
[4] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社 2017 年版
[5]《马克思恩格斯全集》（第 1 卷），人民出版社 1960 年版
[6] 陈兴良：《走向哲学的刑法（自选集）》，北京大学出版社 2018 年版
[7] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆 2001 年版
[8] 储槐植：《美国刑法》（第 3 版），北京大学出版社 2005 年版
[9] 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版
[10] 黎宏：《刑法学总论》（第二版），法律出版社 2016 年版
[11] 刘宪權：《刑法学》（第三版），上海人民出版社 2012 年版
[12] 付立庆：《犯罪构成理论 比较研究与路径选择》，法律出版社 2010 年版
[13] 高铭暄：《论四偠件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009
[14] 陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层——一个学术史的考察》《中外法学》2010 第 1
[15] 王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》，《法学研究》1998 年第 5 期
[16] 赖早兴：《英美法系国家犯罪构荿要件之辨证及其启示》，《法商研究》2007 年第 4 期
[17] 周光权：《阶层犯罪论及其实践展开》，《清华法学》2017 年第 5 期
[18] 高锦雄：《复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶
层的对决》，《中国刑事法杂志》2011 年第 3 期
[19] 李洁：《中国通论犯罪构荿理论体系评判》，《法律科学》2008 年第 2 期
[20] 杨兴}

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