我们有一个两岁的女儿，近期知道老公精神上有问题，并有家庭暴力，不知怎么办，已经是二婚了_百度宝宝知道东莞法院发布家暴分析报告 外来工难获及时援助-中新网
东莞法院发布家暴分析报告 外来工难获及时援助
　　每年的11月25日为“国际反家庭暴力日”。昨日，东莞市第二人民法院发布家庭暴力案例分析报告称，上升到刑事层面的家庭暴力案件多发生在外来务工家庭，夫妻双方基本上文化程度不高，主要犯罪诱因是感情外遇和经济问题。因感情矛盾而引发的恶性刑事案件有上升趋势。分析发现，这类家庭大多处于“陌生人社会”，长期缺乏社区、邻里等社会力量的协调帮助。
　　受害女性、吸毒男性犯罪成家暴新特点
　　市第二人民法院此次发布的分析报告大致梳理了从2009年至2013年该院审理的多宗家庭暴力案件。分析人员发现，最为常见的家庭恶性暴力案件发生在夫妻之间，不少案件甚至酿成杀人悲剧。
　　报告分析，女性暴力犯罪成为近年家庭暴力的新特点。有的女性在长期遭受家庭暴力或者感情创伤的情况下，独自忍耐，长期以往心理发生扭曲，进而愤而报复，从受害者变成加害人。
　　值得注意的是，目前家庭暴力刑事案件出现的另一新特点是“瘾君子”丈夫在吸食毒品后打骂家人，以致发生故意伤害甚至故意杀人的悲剧。 从最近数年看，仅市第二人民法院就已审理数宗因吸毒引起的家暴案件。
　　家暴援助“边缘空白”亟待关注
　　据市第二人民法院刑事法官李年富透露，目前大部分刑事家暴案件多发生在外来务工家庭中，发生地点多在出租屋。这些外来务工家庭基本上处于“陌生人社会”当中，跟本地居委会(村委会)、妇联组织联系较少。
　　在这种家庭中，一旦发生家庭矛盾，很少有当地社区干部、亲戚和熟人能够及时阻拦和劝导，往往处于援助的“边缘空白”状态，值得关注。李年富建议，应当加大对外来家庭的关爱，对外来家庭纠纷社区也要尽力及时介入；加强社会援助机构的建设，如建立家庭暴力庇护所，为受伤人群提供临时安身之地；并开通家暴求助热线，及时为有需求的人群提供心理疏导。
　　有多年审理婚姻家庭案件丰富经验的市第二人民法院民事法官陈国云则认为，夫妻俩的人生观、价值观不一定一致，加上来自生活各方面的矛盾和压力，导致婚姻出现问题是很常见的，对此应理性对待。如果为了一时之气采取暴力手段“惩罚”对方，这种做法不仅伤害对方，也会最终伤害自己。一旦发生家庭暴力事件，受害一方除了搜集证据采取法律手段保护自己的合法权益外，也可以选择放弃这段婚姻，重新开始自己的新生活，没必要一起牺牲掉自己和对方以后的漫漫人生。遇到婚姻问题，正视它，处理它，放下它。想开一点，关键的几步能跨过去就是晴天。
　　经营店铺吵架 丈夫精神病发勒死妻子
　　江西男子刘某与妻子在大岭山镇杨屋科宏工业区共同经营一家百货店。刘因怀疑妻子有外遇，多次与妻子争吵，后又因转让店铺问题，与妻子发生冲突。
　　日8时许，刘某见妻子对其冷淡，遂产生恐吓她的念头，后到百货店内拿了一根电线到房间找妻子谈论店铺转让事宜，并发生争吵。刘某一时气愤，遂用电线勒住妻子的脖子，并将妻子按倒在床上。刘妻反抗，刘则用力勒其妻的脖子，直致其妻不再动弹。作案后，刘带着女儿逃至深圳市。当日11时30分许，刘某林主动到深圳市福田公安分局沙头派出所投案。经法医鉴定，刘妻符合被勒颈致机械性窒息死亡。经鉴定，刘某案发时患有精神病性症状抑郁症，辨认能力和控制能力均下降，为限制刑事责任能力人。
　　法院经审理认为，刘某的犯罪行为事实清楚，证据确实、充分，予以确认。刘某非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。刘某在作案时为尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，而且在作案后自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。
　　2010年11月，东莞市第二人民法院以故意杀人罪判处刘某有期徒刑10年，剥夺政治权利1年。
　　因琐事争吵 吸毒男砍妻获刑5年
　　日14时许，时年30岁的广西男子屈某吸食毒品后，与妻子于虎门镇金洲大道某出租房内发生争吵。期间，屈某先后持圆锅、木砧板、电视机砸向妻子的头部，致其妻受伤倒地。随后，屈某上至八楼，在一木箱上拿一把水果刀又返回房间，并持水果刀连续多次砍妻子的脖子。经法医鉴定，被害人屈妻所受损伤已达轻伤。日，公安人员在屈某的广西宾阳老家将屈某抓获。
　　法院经审理认为，屈某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。屈某犯罪时因意志以外原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。2013年9月，东莞市第二人民法院以故意杀人罪判处屈某有期徒刑5年。
　　今年家庭暴力新特点
　　①女性暴力犯罪增多。有的女性在长期遭受家庭暴力或者感情创伤的情况下，独自忍耐，长期以往心理发生扭曲，进而愤而报复，从受害者变成加害人。
　　②“瘾君子”丈夫在吸食毒品后打骂家人，以致发生故意伤害甚至故意杀人的悲剧。
　　家庭暴力基本类型
　　类型一：感情问题酿成家暴悲剧
　　类型二：经济矛盾伤及感情酿成家暴悲剧
　　类型三：家庭琐事吵架引发家暴（记者 黄少宏 见习记者 靳延明 通讯员 黄彩华）
【编辑:白琥】
>法治新闻精选：
直隶巴人的原贴：我国实施高温补贴政策已有年头了，但是多地标准已数年未涨，高温津贴落实遭遇尴尬。
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第六章 第七章 判决离婚的4
第六章 判决离婚的纠纷与处理? 第一节：法定判决离婚的规定及理解? 一、法定判离的理由及理解 ? （一）法定判离的法律规定 ? 《婚姻法》第三十二条规定： 男女一方要求离婚的，可 由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确 已破裂，调解无效，应准予离婚。 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： ? (一)重婚或有配偶者与他人同居的； (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； (四)因感情不和分居满二年的； (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。? 《婚姻司法解释三》第九条规定： 夫以妻擅自中止妊娠 侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持; 夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一 方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第 三十二条第三款第(五)项的规定处理。 ? （二）法定判离理由的理解 ? 按照《婚姻法》32条的规定，只要夫妻一方有重婚、 同居、家庭暴力、虐待遗弃、赌博、吸毒等恶习屡教不 改的以及夫妻分居满2年的情况的，在法院调解无效的前 提下，法院应当作出准予离婚的判决。注意，这里法条 用的词是“应予判离”，而不是“可以判离”，因此， 这是法院必须判离的法定条件。此外，《婚姻司法解释 三》规定，夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确 已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依 照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。? 二、法定判离的实践应用 ? （一）重婚与同居 ? 1、重婚：有配偶者与他人结婚，包括两种形式：一是有配 偶者又与他人登记结婚，这为法律上的重婚；二是虽未经 结婚登记，但有配偶者或明知他人有配偶，又与他（她） 人以夫妻关系持续、稳定地同居生活，这为事实上的重婚。 现实生活中，事实上的重婚为重婚的主要表现形式。触犯 重婚的行为可能被判处2年以下有期徒刑或者拘役。 ? 2、有配偶者与他人同居 有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性， 不以夫妻名义持续、稳定地共同生活居住。俗称为姘居。 ? 在适用这一禁止性规定时，应当注意以下问题： ? 1）有配偶者与他人同居与重婚的区别。重婚系是以夫 妻关系的名义共同生活，而有配偶者与他人同居则不是以 夫妻名义同居生活。 ??2）有配偶者与他人同居与那些应由道德规范调整的通 奸、婚外恋等行为相区别。通奸是指双方或一方有配偶 的男女，秘密、自愿发生两性关系的行为。婚外恋则泛 指已婚者与配偶之外的人发生恋情。通奸、婚外恋都属 于有悖社会主义道德的行为，一般由道德规范调整。而 有配偶者与他人同居则属于婚姻法禁止的违法行为，行 为人要承担相应的法律责任。婚姻法第三条规定：禁止 重婚。禁止有配偶者与他人同居。 ? 3）有配偶者与他人同居的民事法律后果。婚姻法不但 在总则中明令禁止有配偶者与他人同居，而且还在其他 章节的相关条文中规定了这一违法行为的法律后果和法 律责任。 ? 婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚 的，无过错方有权请求损害赔偿： ? (一)重婚的； (二)有配偶者与他人同居的； (三)实施家庭暴力的； (四)虐待、遗弃家庭成员的。在实践中，要证明对方重婚和同居是一项非常难的事.要证明 重婚，需要以同居住所地的邻居或居委会的证言或证明；或者 有知情的其他证人的证词，且证据内容足以证实重婚事实存在； 或者有其他证据印证，比如重婚者的书信往来、聊天记录、等。 ? 要证明同居，首先要证明同居双方居住一处，且已经共同 居住了较长一段时间，比如2-3个月等。(10学时） ? 案例1：自诉人毛某与被告人何某于1983年办理结婚登记手续。 被告人何某日向宁远县人民法院舜陵镇法庭提起离 婚诉讼，案件审理当中，自诉人毛满秀于日向法 院刑事庭提起诉讼，指控被告人何某于2003年与罗某非法同居， 并于2004年生育一私生子罗某某，且2004年在宁远县九狮岭建 了一座房屋。2007年1月被告人与罗某在柏家坪镇柏家坪村租住 了李某的房屋，以夫妻名义共同生活。被告人何某在罗某购买 房屋及修建当中为其代缴过一次房款。自诉人提供了郑某、李 某、赵某的证言及柏家坪居委会的证明，证明被告人何某与罗 某以夫妻名义共同生活。被告人对自诉人的指控予以否认。 ? 【问题】被告人何某与罗某之间是否构成重婚？?? 案例2： 朱某（男）与彭某（女）2002年3月结婚，现无 子女。自2004年年初开始，二人由于感情不和开始分居。 彭某独自居住在婚后双方共同购买的位于上海市法华镇 路某处的房屋内，而朱某则在外租房居住。2004年5月， 彭某听说朱某与其单位一女同事在一起姘居，就派人暗 暗跟踪朱某。经过一段时间后，彭某发现朱某的女同事 江某经常出入朱江租住的寓所，彭某就将他们共同出入 的情形进行了拍摄。2004年7月的一个晚上，彭某约同其 父母、哥哥、朋友共计六人，在深夜一点多，到朱某租 住的公寓进行砸门，在朱某不开的情况下，彭某拨报了 110。过了十分钟左右， 警署派警员过来，但由于朱某 拒不开门，警署表示不能强行破门，故无功而返。后， 彭某之哥不顾众人劝阻，将房屋踹开，发现朱某与其女 同事江某坐在屋内。双方为此发生争打，后110又前来调 解，将双方带至警署，制作了笔录。?不久，彭某即向法院提起离婚诉讼，并同时提出精神 赔偿。 彭某诉称：我与被告朱某2002年3月结婚。2004年春节 后，双方由于性格不和分居。日，被告与他 人同居被原告当场抓住，有警署询问笔录为证。原告认 为，原、被告因被告有婚外情导致夫妻关系不和，现被 告又与他人非法同居，故依《民事诉讼法》108条、《婚 姻法》46条之规定，要求与被告离婚，并要求被告赔偿 原告5万元精神损失。 朱某辩称：我与原告婚后性格不和，原告脾气暴躁， 猜忌心强，导致夫妻矛盾冲突不断。现被告同意离婚， 但被告根本不存在与她人同居的事实，故不同意支付原 告精神赔偿。 ? 原告彭某向法院提交的证据有：?（1） 原、被告结婚证，证明原、被告夫妻关系； （2） 警署的询问笔录，欲证明被告与他人同居； （3） 一组证人证言，主要证明日到被告 租房处的经过； 被告朱某向法院提交的证据有： （1） 被告的租房合同，证明该住房屋并非原、被告 产权，原告哥哥暴力破门，取证缺少合法性； （2） 被告同事江某的租赁合同，证明江某有住处； （3） 一组证人证言，证明被告与江某系一般同事关 系。? 法院经审理后认为：原、被告2002年登记结婚后， 由于双方性格不和、原告认为被告有外遇等原因 时常发生冲突和矛盾，导致夫妻感情破裂，现原、 被告均表示同意离婚，法院予以准许。现原告诉 称被告有同居事实，但其提供的证据未能证明以 上事实。故，对原告要求被告支付精神赔偿的诉 求不予支持。最终法院判决的主要条款为： 判令原、被告离婚。 婚后购Z的房屋归女方所有，女方于判决书生 效后的30日内，向男方支付房屋折价款52万元。? （二）家庭暴力、虐待遗弃的情况。 根据最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解 释（一）的规定，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、 残害、强行限制人身自由或其它手段，给其家庭成员的 身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。如果是持 续性、经常性的家庭暴力，就构成了虐待。 家庭中存在暴力现象是较为普遍的，但不是所有的家 庭中的打骂、争执行为都能构成家庭暴力，法律要求构 成家庭暴力必须造成身体上、精神上的一定伤害后果。 比如说，仅仅是软组织轻微挫伤，或者说仅仅是暂时的 皮肉之苦，次数又不多，很难让法院定性为家庭暴力的。 如果殴打行为导致了轻伤以上，一般会被法院认定为家 庭暴力构成了。为了证明有家庭暴力的发生，当事人特 别是作为弱者的女方一定要有举证意识， 在发生家庭暴力后不要抱着“家丑不可外 扬”的心理忍气吞声，白白被打被欺负。 因此，在发生或即将发生家庭暴力时，一 定要及时报警或寻求居委会的帮助。 ? 对于虐待和遗弃的情况，实践中发生的 案例相对少得多，我们就不再赘述。??相关案例1：原告马某，女，27岁，回族，农民，住开发区某村。 ? 被告张某，男，30岁，回族，农民，住开发区某村。 ? 原告与被告系同村村民 ，自由恋爱于1994年12月登 记结婚，1995年8月生育一子（现7岁）。婚后夫妻间因 生活琐事发生争吵，甚至动手打架。1999 年6月原告曾 起诉离婚，后考虑到子女家庭，被告又立下保证不再打 人，撤回诉讼。之后共同生活的几年中，原被告一起做 生意，还清了被告欠下的数万元债务。直至 日，由于被告去原告娘家不注意礼节，未与岳母打招呼， 事后双方发生争吵，被告将原告打成轻微伤。2001年7月 原告起诉要求离婚，被告不同意。? 原告诉称，与被告1994年12月结婚，婚后感情一 直不好，常因琐事打架，被告经常施以暴力，没 有共同语言。原告曾起诉离婚，经调解被告不再 打人后双方和好。之后我们一起做生意维持生活， 但被告仍未改变，2001年7月因其不尊重我父母， 夫妻吵架，我被打成轻微伤，导致夫妻感情破裂， 请求离婚。 ? 被告辩称，我不同意离婚。这次打架是因为 我去原告娘家，没与岳母打招呼，我觉得都是一 家人，没有必要那些礼节，原告不满意我的做法， 发生争吵，我打人是不对的，但不致夫妻感情破 裂，不同意离婚。? 【法院判决】庭审中，双方未提出新的影 响夫妻感情的因素，尤其在上次离婚纠纷 之后，双方互相体谅，同甘共苦，夫妻感 情尚好，仅因一次家庭暴力就判决离婚， 有违我国婚姻法的精神。法庭基于此，耐 心做当事人的思想工作，双方在法庭的主 持下达成和解协议，重归于好。? （三）赌博、吸毒等恶习屡教不改 ? 实践中，并不是说一方有赌博、吸毒行为， 另一方起诉就一定能离婚，而是另一方要构成 “屡教不改”的严重情节，法院才应当判离。既 然是“屡教”，至少要教育了两、三次以上，并 且是有证据证明是教育了两、三次以上。对于赌 博的认定相对也较为严格，一般朋友们“小来来” 以娱乐为目的的赌博，若情节轻微，没有给工作、 生活带来严重影响，法院也不会轻易判离。对于吸毒就相对严格，只要送到戒毒所两次以 上仍无效，另一方起诉离婚的，并且由于一方吸 毒给家庭造成重大负面影响的，一般法院都会准 予另一方的离婚请求。? 相关案例1：花某与陈某1987年结婚。1997年，花某下岗后，开始 从事出租汽车驾驶工作。受周围环境影响，自2002年始， 花某痴迷于赌博，刚开始还只是“小来来”，每注三元 五元，但不到半年，花某在赌博的歧途上越走越远，每 个月三、四千块的工资，还抵不上其一次在赌场输的钱。 为此，陈某和女儿（1989年出生，现年16岁，高二学生） 多次痛心劝阻，甚至居委多次出面调解，但均无效果。 因无处借赌资，花某从2003年下半年开始，将家中财物 变卖换取赌资，后来甚至发展到将女儿的学费拿去赌博。 2004年春节期间，花某因聚众赌博被北京市某区公安局 某警署抓获，后被拘留10天。花某获释后，仅仅安分了 不到一个月，又开始赌博，每天讨债的人都要上门催要， 甚至扬言赌债不还，要让花家出血。无奈之下，陈某于 2004年9月份向北京市某区法院提起离婚诉讼。法院经审 理后认为，花某因嗜赌引发夫妻矛盾，屡教不改导致夫 妻感情破裂。故判令原、被告离婚，女儿归原告陈某抚 养，被告每月支付300元抚养费，此案一审后，双方均无 上诉。? （四）因感情不和分居满二年的。共同生活是夫妻双方的基本权利和义务，如果长期不在一起生活，夫 妻关系只是名份。因此，法律规定因感情不和分居满二年，法院应当准 予离婚。但是，要注意，必须是因为感情不和导致分居，并且满二年的 时间，法院才予以判离。也就是说，构成此种法定判离理由的条件有三： 第一，夫妻分居。包括因感情不和而导致的不在一处居住、不履行夫 妻之间的权利义务、不过夫妻性生活。当然，以上事实要用证据证实， 或对方承认。如果只有一方另行租房的租赁合同，或是夫妻同在一个屋 檐下、一套房子住，实践中是不是分床不好说清，法院也不好认定为分 居。 第二，分居的原因是因感情不和。有些情况下，很难说清分居是不是 因为感情不和。比如，当事人一方在国外，4年未归，一方在国内，或 者一方在上海，另一方在北京，不愿意离婚的一方完全可以说是因为工 作的原因而不是感情问题导致分居的，这会对法院认定带来障碍。因此， 必须收集其它相关证据使得法院确信感情不和的因素存在才可以判离。 当然，实践中，这是困难的。? 第三，分居已满二年。从可以证实已经分居的时间开始算起，到起 诉时已满二年，才可以构成法定判离的因素。1989年11月，最高人 民法院发布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破 裂的若干具体意见》第7条曾规定，夫妻分居满三年人民法院才可判 离，现在《中华人民共和国婚姻法》规定为二年，更体现了法律人 性化的一面。 ? 相关案例1：欧某（男）与梅某（女）1993年在江苏登记结婚。1995年，欧某 赴美留学，1996年梅某也赴美陪读、留学。1999年，欧某回国发展， 但梅某未回国，2000年，梅某加入美国国籍。双方于1998年育有一 女，因出生取得美国籍，现在美国读书。现梅某向北京市某人民法 院提起离婚诉讼。 ? 原告梅某诉称：我与被告1993年登记结婚，随后双方均赴美 留学。1999年，欧某回国，双方开始分居。2002年，梅某最后一次 回国探亲后，再也没有回国看望欧某，欧某自1999年回国后，再也 没有赴美。现原告已决意在美国发展、生活，且已加入美国国籍， 加之双方分居已满二年，故向被告所在地的北京市某区法院提起离 婚诉讼，要求离婚，且女儿随原告生活。?被告欧某辩称：其与梅某自由恋爱，自愿结合。婚后， 双方志向相投，一起为到美国念书而共同努力。在双方 的努力下，先是欧某取得美国某著名商学院的入学资格， 后欧某在美国花旗银行做无担保贷款5万美金支付学费， 并促成原告赴美陪读。在被告支持下，原告一边打工一 边考学，最终被同校录取。后在原告支持下，被告回国 发展，并非是由于感情不和而归国。现虽然原、被告二 年未相见，但经常通过电子邮件往来交流感情，而非没 有沟通。因此，被告认为夫妻感情没有破裂。现夫妻矛 盾主要是二人不在一起生活交流减少导致，现被告决心 增多交流，甚至决心赴美与原告团聚，希望法院给予一 次机会。 北京市某区人民法院经审理认为，原、被告自由恋爱， 婚后又双双取得美国读书机会。在美期间，育有一女。 双方现在的主要矛盾，是由于工作原因长期两地生活、 沟通交流减少而致，但并非由于感情不和而分居。夫妻 之间应互谅互爱，相互理解、加强交流。故判决驳回原 告诉讼请求，50元诉讼费用由原告承担。此案一审判决 后，双方均未上诉。? （五）第五种：其他导致夫妻感情破裂的情形。这是一个布袋条款，给予了法官自由裁量的权力。 法官可以根据自己的内心确信，针对法律没有规定的情节 判决是否离婚。一般而言，其他导致夫妻感情破裂的情况 主要有以下几种： 其一，一方当事人有性犯罪行为，另一方当事人要求离 婚的。 其二，有证据证明一方当事人频繁婚外性行为，给另一 方当事人造成重大的心灵伤害，另一方当事人起诉要求离 婚的；当然，这种婚外情行为，不但要求有身体的背叛， 还一般要求有心理的背叛。 其三，一方当事人道德品质极端败坏。 ? 其四，根据《婚姻司法解释三》第九条的规定： 夫以妻 擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法 院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已 破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，也应依照 婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定判决准予离婚。? 案例1：妻子偷偷流产，丈夫怒告侵犯生育权索赔并主张 离婚 ? 结婚 5 年，衡阳 31 岁的女白领李芬芬(化名)怀孕时正 赶上了升迁的机会，她选择了悄悄流产。 而李芬芬这个 决定，对身为家中独子的 34 岁丈夫刘刚(化名)来说，无 疑是个 “重磅炸弹”。作为一个“准父亲”，他将妻子 告上法庭，要求和妻子离婚，并赔偿精神损失。“孩子 是两人的，你凭什么背着我就将我们的孩子打掉!”10 月 14 日， 法庭上， 面对被告席上的妻子，刘刚显得怒不 可遏。 刘刚说和妻子李芬芬结婚 5 年， 婚后感情一直 不错， 唯一的遗憾就是没有孩子。 让刘刚一家人兴奋 不已的是，妻子李芬芬在几个月前竟然怀上了，中年得 子的 刘刚可高兴坏了。夫妻感情原本不错，怀孕后刘刚 更是对妻子有求必应。甚至已迫不及待地跑去商场给未 出生的孩子挑选衣服。然而，就在一家人为即将到来的 孩子欢呼之时，妻子李芬芬给大伙丢了一个炸弹，说她 正在竞选行政主管一职，想把孩子拿掉，以后再生。? 正在高兴劲头上的刘刚万万没有想到妻子会说出 这样的话，他当场拒绝了妻子的要求：“老婆， 你工作压力那么大，要不你先辞职，我们先生完 孩子再说，你不工作我也养你和孩子。”对于丈 夫这样的建议，妻子李芬芬没有接受，这一次两 人不欢而散。而刘刚以为妻子可能这是说说就算 了，没想到两天后妻子突然跟他说，孩子没了。 原来，妻子背着刘刚去医院做了人流，这下可彻 底把刘刚激怒了!愤怒的刘刚将妻子李芬芬告上 了法庭。 丈夫索要精神损失费。法庭上，面对 丈夫刘刚的诘难，李芬芬为自己直叫屈。? “我今年正在准备竞争单位行政主管一职，这么好的职位 对我来说，是可遇不可求。孩子以后可以再生，但机会 错过一次就再没了。”法庭上，李芬芬一再强调职位对 自己的重要性，但丈夫不理解她。“发现自己已怀有身 孕，我向他提出过暂时不要这个小孩，但他坚决反对， 我没办法才悄悄的将孩子打掉。”李芬芬的话音刚落， 就引来了丈夫刘刚的反驳。“我三十多岁了，得知自己 要当爸爸的心情是怎么样的你知道吗，我父母年纪也大 了，他们的心情你难道不能体会，你怀孕后我们家人怎 么待你的，连宝宝的衣服都买好了。”刘刚认为妻子的 行为严重伤害了夫妻感情，侵犯了他的生育权，在协商 未果的情况下向法院提出离婚诉讼，并要求对方赔偿精 神损害抚慰金 30000 元。 ? 【问题】妻子悄悄的流产，是否侵犯了丈夫的生育权呢？ 丈夫起诉要求以侵犯生育权为由向妻子主张赔偿能否获 得支持？应否判决双方离婚？? 第二节 法院可以判决离婚的情形及应用 ? 一、法律规定可以判离的情形 ? 1989年11月，最高人民法院发布了《关于人民法院 审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具 体意见》，该意见虽然发布已16年，且是在2001年 《中华人民共和国婚姻法》修订前发布，但由于其 条款并未与修订后的《中华人民共和国婚姻法》相 实质冲突，故在实践中仍作为法院审理离婚案件的 法律依据。 根据《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻 感情确已破裂的若干具体意见》，人民法院审理离 婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破 裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂， 应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系 的现状和有无和好的可能等方面综合分析。? 根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，该意见 规定，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已 破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法 判决准予离婚。（书上 P95) ? 1.一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理 缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈 的。 2.婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫 妻感情，难以共同生活的。3.婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚 前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫 妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。? ?4.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结 婚证》的。 5.双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。6.包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同 生活多年，但确未建立起夫妻感情的。 7. 一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现， 无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意 离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后， 过错方又起诉离婚，确无和好可能的。8.一方被依法判处长期徒刑（8年以上），或其违法、犯 罪行为严重伤害夫妻感情的（如暴力的性犯罪、伤害配偶 亲属）。 9.一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无 下落的。?? 相关案例1：婚后三年，丈夫了解到妻子婚前曾患精神疾病， 他认为自己被欺骗将妻子起诉至法院，要求离婚。 经法院几次调解，双方解除婚约。 2007年初，家住辽阳市的李桐(化名)经别人介 绍，认识了女子吕欣(化名)，双方开始了交往，很 快他们确立了恋爱关系。在两人交往过程中，李桐 曾经陪同吕欣去过几次医院，每次去的时候，李桐 都是在外等候，他并不知道吕欣患有什么疾病。 他曾为此询问过吕欣，吕欣告诉他，自己只是 得了一般的病。而吕欣在恋爱期间的表现也比较正 常，李桐并没有多想。? 经过近一年的恋爱，2007年底两人登记结 婚。一年后又有了孩子。双方在共同生活 中，经常因为一些琐事而出现吵架的情况。 李桐发现吕欣的行为越来越古怪。这让李 桐有些奇怪，经过对吕欣的暗中了解后， 他得知原来在两人婚前，吕欣曾经患过精 神疾病而住院治疗，她的病并没有痊愈。 李桐认为对方故意隐瞒了这种情况， 而且现在双方已经无法正常生活，为此他 将妻子起诉至辽阳市太子河区人民法院， 要求离婚。 ? 问题：这种情况可不可以判决离婚？? 【法院判决】面对法院的调解，吕欣承认 自己曾患有精神疾病。法院经审理查明， 吕欣的病情并没有痊愈，已导致夫妻感情 破裂。近日，经过法院的几次调解，双方 达成协议离婚。 ? （课后看：P93―99的理论 案例）? 案例2：男方不能发生性行为，女方能要求离婚案 ? 小赵（女）与小王（男）2003年12月经父母介绍 相识，并于2004年5月登记结婚，日 办理了结婚酒席。日，小赵向北京市 某区人民法院提起离婚诉讼。 ? 小赵诉称：原、被告于2003年经人介绍相识，后 于2004年5月登记结婚。虽然结了婚，但由于没有 办酒席，双方并未同房。日双方办理 酒席后首日同房，小王并未与小赵发生男女性事， 小赵想是由于婚礼太累，故没有过于在意。但随 后的一周，小王却仍不与小赵进行夫妻生活，小 赵便将此事告诉了自己的母亲。原告母亲得知此 事后，即与被告小王父母联系，小王父母感觉事 情重大，遂带小王到北京市某医院就诊，经诊断 为包皮过长，但手术后，小王症状并无改善，不 能进行性行为。? 后又去多家医院就诊，结论为未能同房有多种原 因，服用药物可以治疗，但经过一段时间的诊断， 均无效果。原告认为，被告故意隐瞒其生理缺陷 的事实本已给原告造成精神上的痛苦，但被告及 其母不仅不体恤理解，反而对原告横加指责，言 辞难听之极，让原告羞于言表，造成双方矛盾加 剧恶化。现原、被告已无夫妻感情可言，故特起 诉法院要求离婚。 ? 被告辩称：夫妻同房不成功主要是被告心理紧张、 原告没有配合所致。医院也认为被告性功能障碍 不能成立。希望原告能给予时间，被告也积极调 理身心，双方共同努力。 ? 【问题】对于原告的请求，法院是否应该判决准 予离婚？? 【法院判决】法院经审理后认为，原、被 告共同生活已经半年多，虽经多方治疗， 男方仍然不能发生性行为，符合最高人民 法院公布的《关于人民法院审理离婚案件 如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意 见》第一条规定：“一方患有禁止结婚疾 病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不 能发生性行为，且难以治愈的，一方坚决 要求离婚，经调解无效，可依法判决准予 离婚。”据此，支持了原告的离婚主张， 判决准予双方离婚。? ? ? ?第三节 离婚中的损害赔偿 一、法律依据及特点 （一）法律依据 《婚姻法》第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无 过错方有权请求损害赔偿： 1、重婚的； 2、有配偶者与他人同居的； 3、实施家庭暴力的； 4、虐待、遗弃家庭成员的。 ? （二）注意事项3点： ? 《婚姻司法解释一》第三十条规定： 人民法院受理离婚案 件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利 义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当 区分以下不同情况： 1、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基 于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉 讼的同时提出。?? ? ? ? ?2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告 的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规 定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独 提起诉讼。 3、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告 未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审 期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告 知当事人在离婚后一年内另行起诉。 《婚姻司法解释三》第十七条： 夫妻双方均有婚姻法第 四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离 婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。 （三）离婚损害赔偿的构成要件 1、一方须有法定的过错。 2、一方的法定过错行为导致了离婚，从而给无过错方 造成了现实的、客观的损害 3、侵权行为与损害事实之间具有因果关系。? 二、重婚的概念和认定(前面已经讲过） ? （一）概念：重婚是指有配偶或者明知他人有配偶而与之结 婚的行为。它包括两方面的内容；一是“有配偶而与他人结 婚”，是指已经结婚的人，在婚姻关系存续期间，又与他人 结婚；二是“明知他人有配偶而与之结婚”，指没有配偶的 人，明知他人有配偶而与之结婚。在第二种情况下当事人必 须是“明知”，否则不构成此罪 ? 1、法律上的重婚：（法学理论上称为“法律婚”），指 有配偶的人与他人登记结婚，指到婚姻登记机关进行结婚登 记。 2、事实上的重婚：（法学理论上称为“事实婚”），即 有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。 ? 事实上的重婚在实践中很难认定，但有下列情况属于 以夫妻名义共同生活： ? 1）有配偶的人与他人举行了结婚仪式 ? 2）有配偶的人虽然没有与他人举行结婚仪式，但以夫妻相 称或者对外以夫妻自居的。如女方生病，男方以丈夫名义签 字陪伺的；女方生育孩子，男方以父亲名义在医院签字，当 事人以父母的名义为子女庆祝满月的等等，均可认定为以夫 妻名义同居生活。（P138 应用实例可说明）? 三、同居的概念和认定 ? （一）法律规定 ? 《婚姻法》对于无配偶者之间的非法同居没有规定。但最高 人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》 （以下简称《婚姻法解释（一）》）第5条规定：“未按婚 姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女， 起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待： （一）日民政部《婚姻登记管理条例》公布 实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻 处理。 （二）日民政部《婚姻登记管理条例》公布 实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告 知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解 除同居关系处理。” ? 该条规定的同居就是指的无配偶者之间的同居。 ?? 注意：《婚姻法》第四十六条规定的“有配偶者与他人 同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名 义，持续、稳定地共同居住。但对“共同居住”的认定 却无具体标准，使许多婚外同居的事实无法甄别。 ? 最高法院应该在法律规定或司法解释中，进一步 明确认定“同居”的标准。例如，可规定无过错方除提 供上文所述有关证据外，下列材料可以作为认定同居的 证据：(一)同居者的同居地基层组织关于双方同居的证 明； ? (二)同居者的同居地邻居，包括同居者共同居住的租赁 房屋的户主提供的关于双方同居的证言； ? (三)同居者共同生活的照片、音像资料； ? (四)其他足以说明同居双方共同生活的证据材料。同时， 明确构成同居的“共同居住”期限，以便对同居的认定 更加切合实际，易于司法实践中掌握运用? 四、家庭暴力的认定 ? 《婚姻司法解释一》第一条 、婚姻法第三条、 第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十 六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、 捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段， 给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害 后果的行为。 ? 身体暴力的具体行为：殴打、致残、重伤的;夫 妻间经常性的拳打脚踢、咬、掐、拧、推、扇耳 光等行为。 ? 精神暴力：威胁、恫吓、辱骂、贬低、羞辱、挖 苦、嘲笑、谩骂、刁难、干涉、猜忌、阻止、带 第三者回家同居等行为。（P141 应用实例）? 五、虐待、遗弃的概念与认定 ? 主要指打骂、冻饿、有病不给治疗等方法摧残、折磨家 庭成员。 ? 可见，法定离婚过错的范围并不能涵盖婚姻中的所 有过错伤害行为。如婚外性行为，目前已成为导致夫妻 离婚的主要原因之一，但却未被列为离婚损害赔偿的法 定情形。在这种情形下，无过错的女性难以获得离婚损 害赔偿。 ? 另外，现行法关于离婚过错行为的举证责任规定，也 是受害女性难以得到离婚损害赔偿的主要原因。按照现 行民事诉讼法的规定，请求离婚损害赔偿的受害女性必 须有充分的证据证明对方存在法定的过错情形。但事实 上，《婚姻法》规定的四种过错行为很隐蔽，举证非常 困难。比如，女性如果想证明丈夫“包二奶”，往往要 冒着侵犯第三者隐私权的风险去取证，即使获得了证据， 也可能会因取证手段违法而难以被法院认可。? 六、损害赔偿的数额 ? （一）法律依据 ? 《婚姻司法解释一》第二十八条规定： 婚姻法第四十六条 规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。 涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事 侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。 ? 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若 干问题的解释》第十条的规定，离婚过错损害赔偿实践中 主要考虑以下因素： ? 1）结婚时间 ? 2）侵权情况 ? 3）损害后果 ? 4）经济因素 ? （二）离婚损害赔偿的责任主体 ? 从目前的法律规定来看，仅限于婚姻中的过错方，不包括 第三者。 ? 。? 案例1：当场抓奸请求过错损害赔偿 ? 原告甲女与被告乙男是一对夫妻，他们在在共同 生活中，双方因家庭琐事发生矛盾，后来被告与 一女子在家中奸宿被原告当场抓住。原告诉至法 院要求离婚，并要求被告赔偿与他人非法同居所 造成的损害10万元。 ? 【法院判决】法院不公开审理该案后认为，原、 被告均认为夫妻感情破裂，应准予双方离婚。但 驳回了原告关于10万元损害赔偿的诉讼请求。 ? 问题：为什么法院没有支持甲女请求10万元的损 害赔偿？? 案例2：家庭暴力导致离婚的损害赔偿 ? 原告系女方，名叫马筠（化名），10年前经人介绍与大 自己8岁的徐力（化名）结婚，两人生养了一个儿子，如 今8岁。婚后，徐力做个体生意，一直比较忙。马筠为照 顾家庭和孩子，辞去了工作。 ? 随着徐力生意越做越好，他在家的时间越来越少， 夫妻之间的交流沟通随之逐步减少，而徐力暴躁的性格 也日渐显露，稍不顺心就对马筠实施暴力。去年7月3日， 徐力又因琐事在家中殴打马筠。马筠不堪忍受，当月16 日就向法院起诉，要求与徐力离婚。 ? 不料，徐力收到诉状后，顿时怒火中烧，再次对马 筠拳打脚踢。马筠被打得难以忍受，拨打110报警。民警 赶来后，才得以制止徐力施暴。 ? 这次殴打，导致马筠头部、唇部等多处软组织挫伤。 次日，慈溪市公安局浒山中心派出所对徐力上述实施家 庭暴力的行为进行调查，并作出《公安行政处罚决定 书》，决定给予徐力警告的处罚。 ??? ???事后，徐力在众亲戚的陪同下向马筠出具不再殴打她 的承诺书，而马筠也因为儿子的央求，向法院撤回起诉。 让马筠意想不到的是，就在她撤诉后，徐力又恢复本来 面目，动不动就殴打她，甚至还瞒着她与别的女人在嘉 兴市购买了一套住宅房。 今年1月1日起，马筠觉得跟徐力的日子实在过不下 去，夫妻双方开始分居。 8月5日，马筠再次起诉要求与徐力离婚，儿子由自 己抚养，由徐力承担部分抚养费，同时要求徐力赔偿精 神损害6万元。马筠同时向法庭提供了《公安行政处罚决 定书》、《商品房买卖合同》、徐力与陌生女性的合影 照片等证据材料。 徐力在庭审中答辩称，慈溪市公安局浒山中心派出 所去年7月20日给予自己警告的行政处罚过重。今年起双 方开始分居是事实，但自己和马筠之间的夫妻感情尚未 彻底破裂，如果法院认定原、被告之间的夫妻感情已经 破裂，那就离婚好了，儿子由自己抚养。 问题：马筠起诉要求徐力赔偿精神损害6万元的请求能否 得到支持？? 【法院判决】法院经审理后认为，徐力因殴打马 筠，被慈溪市公安局浒山中心派出所给予警告的 处罚，徐力的行为已构成家庭暴力。今年1月1日， 双方又发生争吵并开始分居至今，现马筠坚决要 求与徐力离婚，原、被告之间的夫妻感情视为已 经破裂，对于马筠要求与徐力离婚的请求应予准 许。因两人的儿子一直随马筠共同生活，为有利 于子女的健康成长，以不改变孩子的生活环境仍 由马筠抚养为宜，徐力应承担孩子的抚养费，抚 养费的数额参照本地的收入水平，结合徐力的经 济状况及其意愿，酌定为每月1000元。 ? 对于马筠因徐力实施家庭暴力而要求徐力赔偿精 神损害的请求，法院认为符合法律规定，应予支 持。至于精神损害的具体赔偿数额，应根据被告 徐力的过错程度及其经济承受能力，徐力对马筠 造成的伤害程度等酌情确定，结合本案实际酌定 为2万元。? 七、经济帮助和经济补偿 ? （一）经济帮助 ? 1、概念 ? 《婚姻法》第四十二条规定： 离婚时， 如一方生活困难，另一方应从其住房 等个人财产中给予适当帮助。具体办 法由双方协议；协议不成时，由人民 法院判决。 ? 2、经济帮助的条件 ? 1）时间上的条件：必须在离婚时已经 存在困难，不是离婚后任何时候所发 生的困难都可以要求帮助。 ?? 2）一方必须存在生活困难。生活困难是指 在分割夫妻共同财产后，依靠个人财产和 离婚时分得的财产无法维持当地基本生活 水平。 ? A一方离婚后没有住处的，属于生活困难。 ? B如因残疾或患有重大疾病的。完全或大部 分丧失劳动能力的。 ? C 一方因客观原因失业且收入低于本市城 镇居民最低生活保障线的。其他生活特别 困难的情形。 ? 3）提供帮助一方有负担能力? 3、经济帮助的具体办法 ? 婚姻法规定：“具体办法由双方协议，协议不成时 由人民法院判决。” ? 这种帮助除了考虑帮助经济条件之外，着重考 虑受助方的具体情况和实际需要，1)受助方年龄较 轻且有劳动能力，只是存在暂时性困难的，多采用 一次性支付帮助费用的办法；2)受助方年老体弱， 失去劳动能力而没有生活来源的，往往要做长期的 生活安排。3)在执行经济帮助期间受助方再婚的， 帮助方可以停止给付。4))关于经济帮助的数额， 期限，给付的方式等方面的协议可以在调解过程中 进行，当事人无法达成协议的情况下由人民法院根 据一方的需要和另一方的能力予以裁决。 ? 从最高院的上述司法解释来看，对离婚后“生 活困难”的认定采用了绝对性标准，它以当事人是 否能够生存为认定标准，没有考虑双方在婚姻关系 存续时的生活水平及离婚后生活水平的绝对下降。? 案例分析1：杨涛与沈红于2002年结婚，婚后不 久杨涛因工作调动到外地，长时间不在家中，沈 红在此期间与邻居李钟发生不正当关系，并在杨 涛春节回家探亲时提出要与杨涛离婚。杨涛同意， 但要求在春节回老家探望完老人后再去办理离婚 登记。从杨涛老家回程途中，杨涛和沈红乘坐的 公共汽车发生车祸，沈红受重伤，双腿严重残疾， 杨涛亦受轻伤。2003年春沈红出院后，杨涛要求 与沈红办理离婚手续，但二人在经济补偿问题上 发生纠纷，沈红已经无法再在原单位工作，没有 其他经济来源，且每月需要大额医药费，沈红父 母也没有收入来源，故要求杨涛看在以往情份给 予一定帮助，杨涛认为自己虽然每月收入颇丰， 但离婚是由于沈红的过错导致的，自己没有义务 再帮助沈红。请问杨涛的说法是否正确？? 案例2：离婚时无过错方应否给予丧失劳动能力 的过错方适当帮助 ? 原告李某、被告刘某经人介绍后相识恋爱。1993 年2月，双方办理登记结婚手续后即以夫妻名义 共同生活，同年生育一子。原、被告婚后夫妻关 系一度尚可。 1996年6月起，由于刘某经常在外参与赌博， 为此夫妻双方产生矛盾。同年12月，李某发现刘 某有外遇，夫妻间遂发生争吵。刘某作出书面保 证，承诺此后不再与第三者往来，并请求李某谅 解。日，刘某因驾驶摩托车发生车 祸跌伤致残。 在刘某住院治疗期间，李某查阅刘某1998年、 1999年的日记时，发现刘某又有作风不轨行为， 遂引起夫妻矛盾激化。日，李某向 法院提起诉讼，要求与刘某离婚。? 经刘某申请，法医对其劳动能力及生活自理能力 作出鉴定结论：“被鉴定人刘某颅内血肿术后、 脑外伤后综合症诊断成立，目前已完全丧失劳动 能力及生活自理能力。”法院经审理，判决驳回 李某要求离婚的诉讼请求。之后，刘某被接回其 父母处居住，双方分居生活至今，互不履行夫妻 义务。 ? 日，李某再次起诉要求与刘某离婚。 被告刘某辩称，我现在丧失了劳动能力和生 活自理能力，无经济来源、生活困难，故李某应 当依法给予我经济帮助。 ? 【问题】李某是否应当给予刘某经济帮助？? （二）经济补偿 ? 1、法律规定 ? 《婚姻法》第四十条规定： 夫妻书面约定婚 姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因 抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较 多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一 方应当予以补偿。 ? 2、经济补偿的构成条件 （1）夫妻书面约定婚姻关系存续期间的财产归 各自所有（即分别财产制）。既可以是夫妻在结 婚登记时或在结婚以前就约定夫妻在婚姻存续期 间所得的财产归各自所有，也可以是夫妻在婚姻 存续期间才签订书面合同规定以后所得的财产归 各自所有。 ?? （2）夫妻一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作 等付出了较多义务。较多的义务是指一方专门从事家务 劳动或专门协助对方工作或一方从事的抚养子女、照料 老人等家务劳动无论是数量上还是在所花费的时间上都 比对方多，或一方协助另一方工作比自己在工作方面从 对方得到的协助多。 ? 这里的法定条件是：请求家务劳动补偿的夫妻必须 采取分别财产制才可适用，否则，无论女性在家庭中的 付出有多少，都不能在离婚时请求家务劳动补偿。但目 前我国夫妻实行分别财产制的数量非常少，调查显示， 城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采 取分别财产制的愿望。就全国来看，夫妻适用分别财产 制的不到5%。这种情形与法律的规定存在很大距离，极 大地限制了家务劳动补偿制度在司法实践中的普遍适用， 无法使离婚女性得到补偿。 ? 此外，还应当注意的是，根据《婚姻法》第四十条的 规定，补偿请求权的行使时间是“离婚时”，具体而言， 就是夫妻一方提起离婚诉讼时。至于补偿的数额和给付 方式，应该首先由双方协商。协商不成的，由法院判决。? 案例分析： 原告李荣利，女，37岁，无业。被 告华南，男，40岁，某饭店经理。李荣利与华南 于1988年结婚，婚后生有一子华强。婚前双方书 面约定华南在外所做工程收入归华南自行处理， 与李荣利无关。结婚三年后，李荣利辞去了工作， 专心抚育儿子华强和照料婆婆史英。 ? 2001年李荣利以华南对家庭和子女不尽义务且和 另一女子在外同居影响了夫妻感情、双方已分居 满2年为由起诉要求离婚；分割夫妻共同财产； 儿子华强由自己抚养，华南每月支付1000元抚养 费；因其照顾孩子、赡养华南的母亲辞去了工作， 要求分割华南在外搞工程所挣的31万股权。 ? 华南同意离婚、分割夫妻共同财产，但要求降低 抚养费标准，并且辩称两人婚前有约在先，其在 外所做工程收入完全归其个人所有，对31万元股 权不同意与李荣利分割。? 【法院判决】法院查明：李荣利在婚后生活中为 抚育儿子、照料有病的婆婆、协助华南工作等付 出了较多义务，并为此辞去了教师工作。正是由 于李荣利的付出，为华南的工作提供了种种方便， 在完成本职工作之余，还在外边承揽工程，积累 了财富。 ? 法院判决：准予离婚；分割夫妻共同财产； 华强由李荣利抚养，华南每月支付抚育费500元 至其独立生活时止；因双方有约在前，华南搞工 程的收入31万股权应归华南所有，但如果完全按 双方婚前约定都归华南所有则显失公平，判令华 南给予李荣利补偿人民币10万元。 ?? 第四节 离婚损害赔偿相关证据的自我采集及法律实务 分析 ? 一、离婚诉讼中证据的种类有哪些？ ? 照顾无过错方原则是法院在处理离婚案件中的一个基 本原则，因此，收集对方有过错的证据是必要的。那么， 什么是“过错”呢？ ? 从实践中看，过错一般是指另一方有婚外情、同居、 家庭暴力、不良恶习、恶意转移、隐匿夫妻共同财产、 制造伪证等等行为。 离婚案件虽然涉及夫妻感情是否确已破裂、子女 抚养以及财产分割等诸多方面，但当事人在举证过程中， 往往感到力不从心，证据不好收集，或不知从何下手。 但民事诉讼的审理原则却是“谁主张、谁举证”，当事 人一方不能在举证期限内举出对自己有利的证据，往往 要承担不利的后果，或自己的诉讼请求得不到法院的支 持。?因此，如何在离婚案件中收集证据及运用， 就成为当事人甚至是律师尤为注重的问题，特别 是举出对方有过错的证据，对于争取自己的更多 权益，无疑是非常必要的。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规 定，民事诉讼证据有以下几种： 1．书证； 2．物证； 3．视听资料； 4．证人证言； 5．当事人的陈述； 6．鉴定结论； 7．勘验笔录。? 二、感情破裂及离婚损害赔偿常见证据的采集及效力 ? （一）、婚外情证据对离婚案件的影响 ? ? 在离婚案件中，由于第三者原因导致离婚的案件，在离 婚案件中的比例占到了70%以上。因此，无过错方往往耗尽 心机去调查另一方有过错的证据，甚至不惜血本，请人或请 “侦探公司”出面调查，而忽视了对共同财产的调查取证及 证据保全工作。 ? 我们认为，如果过错方不存在《婚姻法》46条规定的情 况，不存在重婚、同居行为，当事人花过多的精力和金钱去 调查另一方的婚外情是大可不必的。在审判实践中，即使当 事人收集到了另一方有婚外性行为的证据，但只能作为申请 “无过错方多分财产”的一个理由，而根据《婚姻法》46条 提起损害赔偿依据不足。而无过错方多分，一般在法院判决 书中只是一个“量”的平衡的问题，在财产分割上，不会引 起“质”的差别。? A那还有必要“捉奸”吗？ ? 第一，虽然证明另一方有不正当性行为，不能必然得到 精神赔偿，但根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理 财产分割问题的具体若干意见》的规定，法院在处理案件 时，要坚持“照顾无过错方”处理案件。虽然这个“照顾” 只是“量的变化”，而不是“质的区别”，但仍然是有利 于无过错方财产分割的法定理由，毕竟，对于百万家产的 当事人来说，“五五开”与“四六开”还是有近20万元的 差距！所以 在花费取证成本不高的情况下，证据，还是越多越好。 第二，从诉讼策略上考虑，如果有“捉奸在床”的证据， 就可能在调解、诉讼中争取更多的主动，给过错方施加更 多的精神压力，迫使其做出更大的让步，以达到在财产上 多分的均衡状态，使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰 藉。 ?? B、“捉奸”取得的哪些证据能到法院的认可？ ? 1． 自家床上“捉奸”拍照合法有效。 ? 因此，自家床上“捉奸”，行为不要过激，照片不 要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为， 证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。 ? 2．“别人家”床上“捉奸”，拍照是否合法， 值得商榷。 3．在公共场所取证的“捉奸”证据被法院采纳 的可能性较大。亲密接触的行为进入公共场所范畴， 行为人的行为就失去了狭义的私密性，并且，一般 认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利，因此， 取的证据被法院采纳的可能性较大。 ? ??4.很多家庭发生信任危机后，会求助私家侦探搜集证据。对此，法官介绍，只要能掌握男女 入住宾馆的记录，就基本上稳操胜券了。 ? 法官解释说，民事诉讼的证明标准属于 高度概然性，即当事人提供的证据能够大概证明 某一事实即可，不需要达到排除一切合理怀疑的 程度。按照常人理解，男女在宾馆开房过夜，一 般会发生暧昧关系，若非这种关系，普通的聊天 或者洽谈业务，一般人也会避讳宾馆等场所。因 此，只要有多次开房的宾馆记录，法院就会推定 认为二者发生了不正当关系。?典型案例：2001年，上海市南汇区人民法院审理了一起的 案件： 因夫妻关系不和，陈某起诉妻子成某要求离婚。该案在法 院审理期间，成某获悉丈夫在受害人张某租赁的南汇区航头 镇地区的某房屋内后，便邀自家亲戚王某等3男3女到该房屋 “捉奸”。成某等人进屋后，拍摄了张某和陈某同睡一床的 照片。 然后，同去的3名男性将陈某围住，成某还打了张某 的耳光，并按住张某不让她起床。王某剥去了张某的内裤， 张某用毯子遮盖自己的身体，在与成、王两人的争执过程中， 臀部外露。 为此，张某诉至法院，要求成、王两人因为对她 的侮辱行为赔礼道歉并赔偿精神抚慰金5万元。 法院审理后认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法 律保护，成某调查收集丈夫陈某不忠于妻子的证据未尝不可， 但其行为应合乎法律规定。成某和王某在受害人张某租赁的 房屋内，侵害了张某的人格权，构成了对张某的精神损害。 因此成、王两人对此应承担民事责任。究其原因，因为“证 据”有三性，即客观性、关联性、合法性。证据取得方式要 合法，否则，取证即使反映了事实真像，结果却不能被法院 采用。? C、“捉奸”后，迫使过错方写下的“认罪书”财产分割 内容是否有效？ ? 对于“捉奸”人而言，“捉奸”的行为是早有准备的。 一旦“捉奸”成功，往往会利用环境优势迫使过错方签 订一些类似“认罪书”之类的东西，并让过错方在早拟 定好的财产分配方案上签字。对于这类协议的效力，因 缺乏“公平、自愿”的契约基本原则，法院认定的可能 性不大。 ? 相关案例1： 2000年10月北海市的元某在家中与情人幽会被妻子 “捉奸”在床，心中有愧的元某怕把事情闹大，便与妻 子签订了一份家庭财产分配协议，承诺婚后财产全部归 妻子所有。 今年10月，丈夫元某以夫妻感情已经破裂为由提出离 婚，请求法院将儿子判归自己抚养，并公平分割财产。 而妻子则出示了当年丈夫写下的财产分配协议，希望法 院按照元某的“承诺”，将财产全部判归自己，孩子也 判归自己抚养，男方出抚养费。 北海人民法院经审理查明，对于丈夫元某在尴尬时刻 与妻子签订的协议，因并非元某真实意思的表达，不具 有法律效力，法院则不予采信。? （二）“偷拍偷录”的证据合不合法？ ? ? 在很多人的思想里，“偷拍偷录”的材料不能作为证 据使用，主要源于1995年，最高人民法院在《关于未经 对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证 据使用的批复》中指出，未经对方同意私自录制的谈话 录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。 ? 从此，要以举证目的录音、录像，要征得被录者同 意才行。可实际上，被录者往往是将来的对方当事人， 除非傻子，人家才同意你录音录像。但这一境况随着 日起，最高人民法院出台并实施的《关于民 事诉讼证据的若干规定》而发生了质的转变。这个规定 对上述《批复》作了较大程度的修改，它规定在民事诉 讼中，对“有其它证据佐证并以合法手段取得的、无疑 点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”， “对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的， 人民法院应当确认其证明力”。?根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害 他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据， 不能作为评定案件事实的依据。 因此，证据收集是否合 法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止 性规定上。 ? 比如，为了调取不忠证据，而侵入第三住宅，是侵权行 为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证， 不存在此种问题；再如，安放录音设备是在自己家里，不构 成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备合法性； 再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照 片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的 照片，就具有合法性；再如，通过法律禁止出售的窃听设备 获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法， 等等。可见，只要不违法，自己拍摄和录制的影音资料，是可以 作为证据使用且有证明力的。? （三）手机短信可以作为证据使用吗？ ? 离婚案件中短信作为当事人证据的情况相当普遍。 比如，证明当事人另一方有外遇，或证明财产权属 关系等。 ? 对于短信的效力认定，法院目前还没有形成普 遍的认识，目前国内法院很少就此做出代表性的判 决。但随着手机的普及，法院不得不研究短信作为 证据效力的法律理论和实践问题。手机短信与电子 邮件不同，手机短信具有真实性、客观性、不易修 改性、闪存的封闭性特点，同时短信内容不容易被 攻击。所以手机短信如果符合下列情况，法院还是 有依据将短信作为有效证据的：?第一，保证手机短信不被删除，在手机储存空间或 储存卡中保存。 第二，将手机短信内容固定，可以请公证处的人员 公证一下，摘成书面文字，进行公证，使其具有较强 的证明效力。?第三，提起诉讼后，将公证文书或将固定的 手机短信证据交给法院，或由法官对手机内容 进行检验，并当场制成笔录。做笔当时，同样 应注明手机型号与品牌。除极少数款式的手机 短信内容可以修改外，目前绝大多数市面上出 售的手机短信内容是不可修改的。而且这种证 据有法律依据：?? 日生效的《中华人民共和国电子签名法》 （以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中电子签 名的法律效力。《电子签名法》第2条第二款规定，“数 据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发 送、接收或者储存的信息。” ? 第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光 学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被 拒绝作为证据使用。” ? 《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据 电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一） 能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二） 能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被 更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储 存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整 性。”因此，《电子签名法》为手机短信的利用至少提 供了相关的法律依据，在以后的司法实践中，会被越来 越广泛的利用。? 相关案例： 北京市某法院判决了一起发短信进行性骚扰的侵权案件。 原告闫女士的丈夫与被告齐某为同一公司的同事，关系较为 密切。日，闫女士接到齐某的短信，邀请其与 齐某夫妇一起逛商场。闫女士到达齐某家后，发现只有齐某 一人在家，便挣脱回家。嗣后，齐某不断给闫女士发短信， 开始是道歉，接着就发内容淫秽的短信进行骚扰。原告向法 庭出示了8条带有淫秽性和威胁性内容的短信，这些短信的 内容都是被告专门针对原告编写的。齐某承认这8条短信都 是自己发的，但是认为闫女士是自己的“嫂子”，双方很熟， 发短信都是在开玩笑，只不过是言词过火一点，并无恶意， 也没有侵权，因此，只同意道歉，不同意赔偿。 法庭经审理后认为，被告对原告出于性意识的故意，在 违背原告主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短 信的方式，引起原告的心理反感，侵扰了原告保持自己与性 有关的精神状态愉悦的性权利，其行为已经构成性骚扰，应 当停止侵害并道歉，由于被告的性骚扰行为已经对原告及其 家庭造成了相当程度的损害后果，理应进行赔偿。故判决被 告齐某停止性骚扰的侵害，赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚 慰金1000元。? （四）电子邮件可以作为证据使用吗？（12学时） ? 电子邮件作为证据使用的法律依据源于《合同 法》第11条的相关规定，但首次被人民法院采用 是上海法院一起案例。2002年上海一中院审理一 起8848网上买卖案中，在国内第一次将经过公证 取得的电子邮件作为定案依据。由于电子邮件的用户名、账户名、密码均是唯 一的，任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、 密码，就可在任何地方，使用任意一台联网的计 算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除 电子邮件，因此，电子邮件的真实性，往往成为 双方的争议焦点。?对于收到的电子邮件，一般人无法直接修改其内容， 因为收件箱中的电子邮件是只读文件，拒绝删改。如果 是纯电子邮件，信件的信头上均带有发件人、收件人的 网址、收发件时间等详细资料，在这种情况下，一般可 以结合其他补强证据认定。对于当事人而言，如果想将电子邮件作为证据提交法 院，最好采用公证的方式，将电子邮件打开及打印内容 的过程全程公证，将公证书提交法院。或将载有电子邮 件的软盘交到法院，由法院主持双方在场打开邮件并打 印内容。 ? 目前，上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人 民法院和浦东新区人民法院对电子邮件作为证据使用均 有审判实践，公安部门对邮件的源文件是否经过修改也 可以进行鉴定。? （五）传真件可以作为证据使用吗？? 越来越多的观点认为，传真件有两份原件，即 发件人和收件的手中的文件。根据电信部门的记录， 很容易核实在特定的时间点，当事人双方是否发生 过传真往来行为。一旦证实发送过传真，必然会存 在发件文件和收件的文件两份文件。当事人双方都 有义务向法院举出自己手中的文件。在特定时间收 取的两份文件修改之处便一目了然。如果传真件的 内容均为手写，且笔迹较清晰，一般可以鉴定出是 否经过修改。如果笔迹模糊，或基本为打印字体， 鉴定难度将会大大增加。? 实践中有些学者认为， 传真件并非证据原件， 传真件的效力不能与原件同等对待。在认定传真 件的证据效力时应当考虑：第一，传真件是否传 真人所发出，是首先要认定的问题，要根据接、 发传真的号码、时间以及登记的电话号码加以认 定其真实性。第二，对于重大问题因时间紧迫需 要通过传真及时变更或者处理的，应当保证在发 出传真的同时也要将传真件的原件寄发给接收人， 以示证据的统一性和完整性。第三，合同签订履 行和变更事宜通过一系列传真和其他书面证据能 够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼 此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具 有证据效力。第四，应当注意唯一的传真件作为 孤证不能作为证据使用，必须有其他的直接证据 或者间接证据链加以佐证，方能作为证据使用。? （六）“私人侦探”收集证据合法吗？ ? ? 虽然，目前对于“私人侦探”存在的合法性各界普 遍存在质疑，但不容质疑的是目前存在着对私人侦探的 巨大市场需求，有需求，就有供应。不论现在存在的类 似机构的名称如何，是信息咨询公司，还是调查事务所， 其提供婚姻案件当事人服务的手段，就是采用跟踪、拍 摄、录音的行为，固定、保留另一方有过错的事实情节， 或发现财产证据线索。 既然法律赋予了当事人“谁主张、谁举证”的权利义 务，当事人自然有权委托代理人代为收集调查取证。被 委托人不论是谁，只要其采用合法的手段、使用合法的 器械取来的与本案有关的证据，就是有效证据，只是其 证明力大小有待法官认定。因此，对于有些有必要的案 件，请“私人侦探”调查取证，也不失一种争取最大权 益的手段。? （七）什么样的案件适合请人代为取证？ ? 对于一般的离婚案件，财产争议额度不大，当 事人经济随能力不是很高的案件，我们不建议请 人代为取证。一般请人调查取证工作量大、可能 会有若干人参与，周期相对较长，同时工作危险 性、风险性也存在，因此，委托调查开销相对较 高。如果使用受委托人相对较多或价值相对较大 的调查器材（如几辆汽车），花费更高。因此， 对于家庭共同财产较高，有对方有过错证据对财 产分割影响较大，或财产证据线索较为重要的案 件，可以请人代为调查取证。当然，如果愿意 “花钱买明白”忽略经济账的当事人，采用代为 调查取证的模式也无可厚非。? （八）保证书的效力 ? 不检点的丈夫曾向妻子立下保证书，如果再做对 不起妻子的事情，就“放弃家产”。然而，丈夫 依旧沾花拈草，愤怒不己的妻子向法院提起离婚 官司，并要求占有全部夫妻共同财产。日前，山 东省德州市中级人民法院终审判决，丈夫王某的 保证书有效，夫妻共同财产归妻子路某所有。 ? 典型案例：现年42岁的路某（女)和43岁的汪 某（男）都在铁路运输单位工作，1987年9月二 人结婚，感情一度甚好，特别是路某在婚后第三 年生育了一个白白胖胖的儿子后，夫妻两人相敬 如宾。然而随着物质生活上的富裕和满足，丈夫 汪某开始变得不安分起来了，经常夜不归宿。 ?? 2003年5月的一天，妻子路某突然接到了当地公安派出所 送达的通知，称其丈夫因与一位年轻女性非法同居受到 治安处罚。更让路女士不能容忍的是，在她回娘家照顾 年老病重的母亲期间，丈夫汪某竟把外来女子领回家公 开非法同居，被路女士回家逮了个正着，丈夫这才不得 不交代了实情：原来他已经在外包养该女子近两年了。 ? 丈夫的背叛激起了妻子离婚的念头！日， 路女士一怒之下，到德城区人民法院提起离婚诉讼。审 理过程中，男方汪某坚决不同意离婚，并当庭承认了自 己有过错。为了表示自己痛改前非的决心，汪某还当着 法官和路女士及其家人的面，亲笔出具了保证书称： “我今后保证和路某合好如初，不出现任何对不起路某 的事情，如果出现，家产放弃。”并且一式两份，分别 交给了法官和路女士。考虑老公确有悔过的表现，路女 士便原谅了他的过错，法院调解和好结案。?? ?愤怒妻子要求履约 然而，善良妻子的谅解并没有换来花心老公的真 诚悔过。就在法院将他们夫妻调解和好后的不足一 月，即日，汪某因在娱乐按摩场所嫖娼， 被公安机关处以治安拘留10天，并罚款3千元。 ? 丈夫难改的劣习让妻子铁心要求离婚！2004年6 月24日，路女士再次诉至人民法院。她在诉状中说： “被告汪某违背了婚姻法规定的夫妻相互忠实义务， 双方感情确已破裂，女方因此精神上受到了严厉打 击，男方应依法承担过错赔偿责任。”她提出要求 判决离婚，男方赔偿女方精神损害抚慰金5千元；孩 子归女方抚养，男方承担抚养费；并以男方汪某出 具的保证书为依据，请求按此约定分割共同财产。 ?? 一审认为显失公平 ? 经德城区人民法院审理查明，原、被告双方的共同财 产有：彩电、冰箱、空调、电热水器各一台、存款8.3万 元、住房一处。男方汪某在法庭上表示同意与女方离婚， 但要求必须对存款和房屋等共同财产依法予以分割。已 满10岁的婚生儿子表示愿意随母亲生活。 ? 对男方汪某出具的带有财产约定性质的保证书之法律 效力，德城区法院认为，本案中男方在夫妻共同生活中 存在过错，其不良行为给女方及整个家庭造成了巨大的 痛若，并最终导致夫妻感情的破裂，故离婚时女方适当 多分得财产是有其法律依据和道德要求的。但是，男方 所写的保证书完全剥夺了男方自己的财产所有权，若以 此分割共同财产，必然陷男方于基本生存权益无法得到 保障的境地，故该保证书显失公平，本院不予认定。 ??对女方索要5千元精神抚慰金的主张，德城区法院认为， 根据《婚姻法》有关规定，该赔偿金应认定为精神损害赔 偿金，于法有据，法院应予支持。 ? 日，德城区法院一审判决：（一）双方离 婚；（二）婚生子随女方生活，男方每月支付抚养费200元 至儿子独立生活为止；（三）住房一处归女方所有，女方 给付男方金钱补偿2万元；（四）夫妻共同存款8.3万元中 的5.8万元归女方，余款应给付男方；（五）空调器归女方， 其它家俱归男方；（六）男方给付女方损害赔偿金5千元。 ? 一审判决后，路女士不服，以该判决没有认定保证书的 效力为由，提起上诉。 ? 路女士在法庭上辩称说：“保证书是在法院开庭审理案 件过程中，在法官主持下书写的，是男方完全自愿写的， 而不是他受到女方或其他人的欺诈、胁迫或因重大误解而 造成的。法院应认定这份保证书真实、合法、有效。根据 该保证书的财产约定，全部夫妻共同财产应判归女方！”?德州市中级人民法院审理认为，保证书是男方 汪某对共同家庭财产处分的真实意思表示，汪某 自己应当预料到如果再做出对不起女方的事情， 离婚时男方不应分得任何夫妻共同财产；该保证 书既体现了夫妻应相互忠实的立法精神，亦符合 社会道德的标准，故该保证书对夫妻处分共同财 产的行为是有法律约束力的。原审法院认为保证 书剥夺了男方的财产所有权，使其生存利益无法 得到保障，违反了民事意思自治原则；且男方有 固定工作，身体健康，尚有充足的生活来源，原 审法院认定保证书无法律效力是不正确的。 ? 据此，德州市中级人民法院在终审宣判中，对 原审判决的第（三）、（四）项予以撤销，改判 为夫妻共同所有的一处住房和8.3万元存款全部 归女方所有；对原审判决中的其他事项予以维持。? （九）MSN QQ聊天记录记录的证明效力 ? 律师们认为，QQ聊天记录作为证据是有一定的证 据效力，但必须有其他证据来辅佐，形成一个证 据链，这样才可以被采用。 ? 法官指出，在网上调侃、暧昧聊天的人，在 现实生活中不一定会发生暧昧关系，在没有其他 证据佐证的情况下，并不必然推定双方存在不正 当关系。 ? 因为“现有的法律和司法解释制定时，还没有电 子商务出现，所以没有明确规定QQ聊天记录证据 一项。” 但随着社会的不断发展，相关的法律 和司法解释需要进一步完善。 ? 目前，网络交易中发生纠纷，取证有一定难 度。但如果QQ聊天记录经过公证部门证据保全， 其证明效力将会增强。? （十）家庭暴力的取证与固证 ? 《婚姻法》第四十三条规定：“ 对正在实施的家庭暴力， 受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予 以劝阻；公安机关应当予以制止。”? 日最高人民法院关于婚姻法若干问题的 司法解释，对家庭暴力作了权威性的界定：“家庭暴力” 是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或 者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一 定伤害后果的行为。作为女人常是受害者，要留意收集 证据：1）首先要丢掉要面子的想法，向社区居委会和邻 居报警，也可向亲朋好友及时求救，既可阻止暴力升级， 还是重要人证；2）其次要向当地派出所报警，派出所留 存的报警记录或者询问笔录，就是重要证据；3）第三要 到医院门诊检查，要注意保存急诊记录、门诊病历、CT 医疗报告、影像报告、治疗单据、出院记录等相应的凭 证，以便将来提出赔偿请求时使用。? （十一）电话通讯记录的证明效力 ? 电话通讯清单的调取，一般通讯管理部门是 不会对外公开接待客户的电话通讯记录的查询的， 既是律师持调查信，也不能取得，除非有法院的 调查令或由法院调查取证。 ? 但一般法院不会认为调查一方的通讯记录会 对证明其有婚外情过错有关联性，因此一般也不 会予以批准。因此，绝大多数的电话通讯记录的 来源是通过不合法的途径得来的，其合法性普遍 遭受质疑，因此，其证明效力大打折扣。其次， 即使电话通讯记录真实，其证据本身只能证明某 人的通话次数，通话时间，主叫被叫号码，不能 直接反应任何客观过错事实。因此，仅凭电话通 讯记录中不正常的通话次数和通话时间，来推定 一方存在过错，得到法院支持的可能性不大。? （十二）长期同居期间女方多次人流是否 能向男方索要赔偿的问题 ? 女方以同居期间多次怀孕人流等原因影响 身体健康为理由要求男方赔偿的问题，最 高人民法院的意见认为，以上情形属于同 居造成后果，无合法婚姻为前提，故以上 请求无法律依据，人民法院不予支持。? ? ? ? ?第七章 离婚 相关问题的处理 一、离婚后子女的抚养权归属 （一）哺乳期内子女随母方生活为原则 哺乳期为2年，随母生活。特殊情形下随父： 1． 哺乳的母亲患传染病或其他不宜共同 生活疾病； ? 2． 母亲有扶养条件不尽抚养义务，而父 亲要求子女随其生活的； ? 3． 因其他原因，子女确无法随母生活； ? 4． 双方协商由父亲直接抚养。? ? ? ? ? ?（二）哺乳期后的子女抚养 l、判决父或母随子女生活应优先考虑的法定情形。 （1） 已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的； （2）子女随其生活时间较长，改变环境对子女不利的； （3） 无其他子女，而另一方有其他子女的； （4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久 治不愈的传染性疾病或其他平常疾病的，或不利于子女 身心健康的，不宜与子女共同生活的。 ? （5）父母――双方条件相当，子女随祖（外）父母生活 多年，予以考虑。 ? 2、考虑子女意见确定。 ? 3、协议子女轮流随父母生活。? （三）离婚父母一方对子女的探望权 ? 探望权：又称探视权或父母与子女的交往权。是指离婚后， 不随子女生活的一方享有对子女进行探视、看望和交往的 权利。但最好在离婚协议中有明确约定。 ? 1、探望权的中止和恢复。 ? （1）中止探望权的条件。 ? 前面已经提到，探望权应在有利于未成年人健康成长的前 提下行使，如果一方在行使探望权时有损于或者不利于未 成年人健康成长的，可能导致探望权被中止（由法院做出 判决）。 ? “不利于子女身心健康的”，主要是指不直接抚养子女的 一方有下列情形： ? A 有严重精神病或尚未治愈的烈性传染性疾病的； ? B 对子女实施家庭暴力或虐待子女的； ? C 其他不利于子女身心健康的情形。 ? 其他不利于子女身心健康的情形主要是指：探望权人有酗 酒、吸毒、暴力、骚扰子女等行为、绑架子女的企图或以 探望子女为由，教唆、胁迫、引诱未成年子女实施不良行 为或为未成年人实施不良行为提供条件等等。? （2）中止探望权的程序。 ? 提出中止探望权的请求权人:随子女生活的父或 母 ? （3）探望权的恢复：探望权中止后可以恢复。 既然探望权的中止是由人民法院以判决形式确 认的，那么，探望权的恢复也应当由人民法院以 判决形式确认。 ? 2、 探望权的强制执行 ? 不能对子女的人身探望行为进行强制执行。可对 义务人拘留、罚款、等强制措施 ? 。? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ?（四）子女抚养费及支付 1、享有受抚养权子女的范围 （1）未成年子女。 （2）成年子女但无生活能力者。 2、子女抚养费的范围和负担原则 是以满足子女生活、教育需要和父母双方负担能力为原 则。 3、子女抚养费数额确定方式 （1）协议确定。 （2）判决确定。 子女抚养费的数额 1）有固定收入的，月总收入的20%－30%，2个子女的50% 以内。 2）无固定收入的，依当年总收入或同行业的平均收入， 参上述比例确定。 3）有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。? 4、子女抚养费负担的期限及执行 （1）子女抚养费负担的期限。 1）至子女18周岁为止。 2）16－18周岁，自食其力者，不给抚养费。 3）不能独立生活的成年子女指尚在校接受高 中及其以下学历教育，或丧失或未完全丧失劳动 能力等非因主观原因无法维持正常生活的成年子 女。父母负担抚养费。 （2）子女抚养费的执行。 1）定期给付。 2）如有足够的经济能力，可一次性给付。 3）一方无经济收入或下落不明的，用财物折 抵? （四）子女抚养证据的收集 ? 夫妻双方离婚时，双方对子女抚养权的争夺也比较 常见。子女抚养权争夺的主要原因有两种：其一，真心 爱孩子，愿意和孩子一起生活；其二，为了得到房产或 更多的财产，以孩子为筹码，迫使对方让步。 ? 关于孩子的抚养问题，我国《婚姻法》第三十六、 三十七条对此进行简单的规定，而最高人民法院《关于 审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》对此 作了较为详细的规定，上面的章节已经进行了详细的说 明，这里只谈论收集哪些证据可以最大可能争取到孩子 的抚养权呢?我们认为，可以从以下几个方面考虑： ? 1．夫妻双方的综合素质 ? 在日常的家庭生活中，父母的接人待物、生活理念、道 德品质及学习热情等特性无时不再影响着自己的孩子， 所以，争取抚养权一方尽力将自身具备这些优势展现出 来，比如，教育经历证明、单位颁发的荣誉证书等。能 尽量取得这一方面的证据，是比较重要的。? ?? ?? ?2．双方的抚养能力及双方父母基本条件的取证 法院确认双方的抚养能力主要有两方面：一是看双方的经济能 力；二是看双方的家庭成员。如果您有充分的经济实力，为孩子提 供更好的学习生活环境，对您争取孩子抚养权是非常有利的。此外， 城市生活节奏较快，很多时候，真正带孩子的往往不是夫妻任何一 方，特别是对于学龄前儿童，通常是一方的父母带。因此，孩子以 往的生活环境，以及长期带孩子的父母的素养、意见及身体情况， 往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。 3．孩子生活环境方面的取证 离婚案件中孩子抚养问题的处理原则，是不影响孩子的健康成 长。如果双方离婚，但有一方距离学校较近，或生活小区成熟，对 孩子入学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。 因此，这方面的取证工作也是必须的。 4．孩子的意见相当重要 一般，法院在处理抚养问题上，会认真听取十周岁以上孩子的 意见，并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工 作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。十周岁以上的孩子一般 比我们这一代人更为成熟，对于离婚的含义及后果都基本了解，虽 然这样会对其造成伤害，但这种伤害是避免不了的，使孩子由对其 成长最为有利一方抚养，算是对其的补救吧。?? 二、离婚财产的分割 ? (一）共同财产与个人财产分割的范围 ? 1、《婚姻法》第十七条规定： 夫妻在婚姻关系 存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有： (一)工资、奖金； (二)生产、经营的收益； (三)知识产权的收益； (四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八 条第三项（遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财 产）规定的除外； (五)其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 夫或妻一方所有的财产清偿。 ? 注意：未将无形财产纳入夫妻共同财产中，对女 性有失公平? 2、《婚姻司法解释二》第十一条规定： 婚姻关 系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定 的&其他应当归共同所有的财产&： ? （一）一方以个人财产投资取得的收益； ? （二）男女双方实际取得或者应当取得的住 房补贴、住房公积金； ? （三）男女双方实际取得或者应当取得的养 老保险金、破产安Z补偿费。 ? 3、《婚姻司法解释三》第五条 夫妻一方个人财 产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应 认定为夫妻共同财产。? 《婚姻司法解释三》第十二条 婚姻关系存续期 间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名 义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下， 离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进 行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的 出资，可以作为债权处理。 ? 《婚姻司法解释三》第十三条 离婚时夫妻一方 尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方 请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民 法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保 险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系 存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分 割的，人民法院应予支持。? （二）个人财产的范围： ? 1、《婚姻法》第十八条规定： 有下列 情形之一的，为夫妻一方的财产： (一)一方的婚前财产； (二)一方因身体受到伤害获得的医疗 费、残疾人生活补助费等费用； (三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或 妻一方的财产； (四)一方专用的生活用品； (五)其他应当归一方的财产。? 2、《婚姻司法解释二》第十三条 军人的伤亡保险金、 伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。 ? 3、《婚姻司法解释三》第七条 婚后由一方父母出资为 子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可 按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子 女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。 ? 由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女 名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份 额按份共有，但当事人另有约定的除外。 ? 4、第十九条规定： 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所 得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各 自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有 约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的 规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产 的约定，对双方具有约束力。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所 有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定 的，以? （三）共同财产分割的原则 ? 1、协议分割。 ? 由双方自行协议决定，承认协议侵害的效力。有 欺诈、胁迫者除外。 ? 2、判决分割，判决分割的原则： ? 1）坚持男女平等原则。 ? 2）照顾子女和女方权益的原则。 ? 3）照顾无过错方原则。 ? 4）有利于生产、生活需要的原则。 ? 3、有价证券及投资企业财产的处理。 ? 4、住房、公房使用、承租权的处理（重点讲房 产的处理 ? ）。 ? 5、离婚时农村土地承包经营权的处理。? 三、对离婚房产争议的处理 ? （一）房屋价值的界定 ? 离婚案件中，法院分割房产一般是以房产现值作 为房产分割依据的。 ? （二）产权房是否系夫妻共同财产的司法实践 ? 1、一方婚前购房，房款缴清，无论产权证办理 在婚前或婚后，不管是房产本身，还是房产增值 部分，根据物权原理，都应属于一方所有。 ? 2、 双方婚后出资（包括贷款）取得的房屋 首先要明确产权，不论房产证上是一方的名字还 是双方的名字，房产均为夫妻共同财产。其次要 明确产值，即明确房屋价值，按照房屋现在的市 场价值计算予以分割，而不是按照买房时的价值 计算。再次要分清权益部分和债务部分，因为房 屋可能涉及贷款，分割时要把未还贷的部分除去。? 3、注意：《婚姻司法解释三》第七条规定： 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产， 产权登记在出资人子女名下的，可按照婚 姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对 自己子女一方的赠与，该不动产应认定为 夫妻一方的个人财产。 ? 由双方父母出资购买的不动产，产权登 记在一方子女名下的，该不动产可认定为 双方按照各自父母的出资份额按份共有， 但当事人另有约定的除外。 ?? 4、 一方婚前支付了部分房款，婚后继续还贷的房 屋的性质： 《婚姻司法解释三》第十条规定： 夫妻一方婚前 签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在 银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记 于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协 议处理。 ? 依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判 决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产 权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的 款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻 法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方 对另一方进行补偿。? 5、 婚前双方出资，婚前办理产权证只有一方名 字的房屋 实践中有这种情况，男女恋爱期间感情好，双方 共同出资购房，但购房合同和产权证只有一方名 字，婚后感情破裂，离婚时，一方不承认另一方 有出资，在不能证明自己有出资的情况下，一方 的权益是无法保护的。也就是说，即使真有出资， 但是没有证据证明自己的出资行为，法院是无法 保护一方的合法权益的。因此在婚前购房时，这 些帐一定要算清楚，免得到时无力回天。 ? （14学时）? （三）实例分析 ? 案情简介1：一方提供首付买房，婚后共同还贷的 情形 ? 张海（为化名）与李兰（为化名）2007年4月在上 海长宁区民政局登记结婚，婚后无子。张海婚前购 总值200万元的房屋一套，首付50万元，按揭150万 元。婚后4年，夫妻双方按揭还本30万元、付息50 万元，房屋总值升至400万元。2011年9月，张海向 上海市某区人民法院起诉离婚，李兰同意离婚，但 要求分割这套房产。她的理由是：虽然房屋的首付 款是张海支付的，但结婚4年来自已也和张海一同 参与了还贷，这个房子有属于自己的部分，所以主 张分割。张海则认为，房屋首付款是自己支付的， 产权证也记载在原告一人名下，房子当然应该属于 自己所有。被告无权分割。但原告同意支付被告婚 后共同还贷款的一半作为补偿。 ? 【问题】按照最新的婚姻司法解释三，本案应如何 处理？? 【法理分析】其一、房产权属：按《婚姻司法解释三》 第十条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个 人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产 还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不 动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人 民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的 贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支 付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻 法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另 一方进行补偿。根据此规定：系争房产应为张海个人物 权。 ? 其二、根据以上规定，本案系争房产婚后共同还 贷，虽然房物产权本身为张海的个人财产，但对于婚后 共同还贷部分及相应房产比例的增值部分，为共同财产。 李兰参与了还贷，就对该房屋共同还贷部分所占房产比 例及相应的增值部分享有一半的权利。 ?? 其三、按照婚姻司法解释三的规定，离婚时 应当这样分割：产权归产权登记的一方，未 还的120万元}